La médiation-arbitrage (ou med-arb) est un processus de règlement des différends qui commence par la médiation et qui, en l’absence de règlement, passe à l’arbitrage contraignant dans le cadre duquel le médiateur agit à titre d’arbitre. Auparavant, ce processus était principalement utilisé en droit de la famille, mais on y a recours de plus en plus dans le cadre de différends commerciaux. Dans son article publié dans Lexpert/ROB Special Edition on Leading Litigation Lawyers en 2019, la rédactrice en chef Elizabeth Raymer se penche sur la popularité grandissante de la med-arb et examine le point de vue de nombreux praticiens pour en déterminer les avantages et les inconvénients dans le cadre d’un règlement de différend. Lauren Tomasich, associée en litige chez Osler et personne-ressource principale du groupe Arbitrage commercial du cabinet, est l’une des expertes auxquelles Raymer a fait appel afin d’obtenir son point de vue sur la med-arb.
« Certains praticiens hésitent à l’utiliser, car les offres présentées durant la médiation sont accessibles à la personne qui prendra la décision définitive, étant donné que le médiateur devient l’arbitre », explique Lauren. Elle croit toutefois que dans l’ensemble, la med-arb est une bonne solution de rechange, puisque l’objectif de toutes les parties est de « résoudre les différends des clients de manière efficiente et efficace. »
Lauren affirme aussi que la med-arb peut être particulièrement avantageuse lorsqu’il n’y a que quelques enjeux clés à résoudre, puisqu’elle permet d’en arriver à une résolution beaucoup plus rapidement.
« Il peut être utile de travailler avec une seule personne, à la fois médiateur et arbitre, qui est au fait de tous les enjeux, explique-t-elle. Le médiateur connaît tous les faits, et lorsque des éléments de preuve doivent être présentés dans le cadre d’une audience d’arbitrage, tout peut être planifié. La personne qui prend la décision a tous les renseignements nécessaires, et une entente est conclue quant à la façon de procéder pour la présentation des éléments de preuve et l’évaluation du bien-fondé. Le processus peut être structuré. »
En juillet dernier, l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada a annoncé la création d’une désignation pour les praticiens canadiens spécialisés dans la med-arb et a jeté les premières lignes d’un cadre visant les processus de med-arb. Selon Lauren, il s’agit d’une « initiative intéressante et plutôt novatrice » et elle laisse entendre que la med-arb pourrait être utilisée encore davantage.
« Je crois que la med-arb pourrait être proposée d’emblée afin d’offrir un résultat efficace et aussi abordable que possible pour le client. Plus vous disposez d’options, plus vous pouvez faire preuve de stratégie dans le processus de résolution des différends. »
Pour en savoir plus sur l’évolution de la med-arb, lisez l’article complet d’Elizabeth Raymer, « The Med-Arb option » (en anglais seulement), dans Lexpert/ROB Special Edition on Leading Litigation Lawyers de décembre 2019.