Auteurs : Alex Gorka et Brett Anderson
Documents préliminaires
Lettre d’intention
La lettre d’intention peut également être appelée lettre d’entente ou protocole d’entente.
- structure et type d’opération envisagée;
- type et montant de la contrepartie à verser;
- résumé des modalités et conditions importantes;
- liste des vérifications diligentes en attente sur les plans juridique, financier et commercial;
- renseignements relatifs aux fonds mobilisés par l’acheteur pour financer l’opération;
- souvent, dans le contexte d’une procédure d’adjudication concurrentielle, la description des objectifs poursuivis par l’acheteur concernant l’opération et de ses intentions concernant l’équipe de direction, les employés et autres parties prenantes de la société;
- échéancier pour la conclusion de l’opération.
Convention de non-divulgation (confidentialité)
La convention de non-divulgation empêche l’acheteur de communiquer l’existence des négociations et de divulguer ou d’utiliser les renseignements fournis par le vendeur pour quelque motif que ce soit, à l’exception de l’évaluation de l’opération. Il s’agit d’une condition préalable à l’ouverture de négociations de fond ou au partage d’informations dans le cadre du processus de vérification diligente. Dans l’éventualité où l’opération ne serait pas conclue, le vendeur et la société cible voudront s’assurer que leurs renseignements confidentiels et sensibles sur le plan commercial sont protégés.
Dans certaines situations, notamment lorsque la contrepartie comprend l’octroi de titres émis par l’acheteur, la convention de non-divulgation est réciproque. L’acheteur peut ainsi partager des renseignements à son sujet avec le vendeur de manière confidentielle, afin que ce dernier puisse évaluer, dans le cadre d’une « vérification diligente inversée », la valeur des titres proposés en contrepartie.
Les acheteurs chercheront à obtenir une exclusivité dès les premières étapes du processus. En revanche, les vendeurs tenteront généralement de s’y opposer tant que les principales modalités de l’opération n’auront pas été convenues.
La protection des renseignements personnels communiqués à un acheteur éventuel à des fins d’évaluation de l’opération devrait faire l’objet de clauses distinctes dans la convention de non-divulgation. Au Canada, les lois en matière de protection des renseignements personnels interdisent généralement la communication de renseignements personnels dans le cadre d’une vérification diligente, à moins que les parties aient convenu contractuellement de respecter des obligations visant à protéger ces renseignements personnels et à les utiliser exclusivement à des fins d’évaluation de l’opération.
Convention d’exclusivité
Un acheteur peut exiger une convention d’exclusivité avant d’engager des ressources considérables dans la vérification diligente et dans la négociation finale des documents, afin de s’assurer qu’il ne soit pas en concurrence avec d’autres acheteurs potentiels. Les acheteurs chercheront à conclure une convention d’exclusivité dès les premières étapes du processus. En revanche, les vendeurs tenteront généralement de s’y opposer tant que les principales modalités de l’opération n’auront pas été convenues. Dans un contexte d’une procédure d’adjudication concurrentielle, l’acheteur sélectionné bénéficie généralement d’une période limitée d’exclusivité pour négocier et conclure les conventions définitives.
L’exclusivité peut faire l’objet d’une convention distincte ou, le cas échéant, se présenter sous forme de clause dans la lettre d’intention ou dans la convention de non-divulgation. Dans les deux cas, le vendeur doit, pendant une période déterminée, s’abstenir de solliciter d’autres acheteurs potentiels des actions ou actifs de la société cible et d’amorcer ou de poursuivre des discussions avec ceux-ci.
