Auteur(s) :
Andrew MacDougall, Sandra Cohen, James Lurie, Matthew Sadofsky
26 septembre 2013
Le 18 septembre 2013, la Securities and Exchange Commission (SEC) a publié sa proposition de divulgation d'information additionnelle sur la rémunération des dirigeants, qui, si elle est adoptée, contraindra les entreprises américaines nationales faisant appel public à l'épargne à calculer et à divulguer dans certains documents dont le dépôt est exigé par la SEC 1) le total annuel de la rémunération du président-directeur général (PDG) de l'entreprise, 2) la rémunération annuelle totale médiane de tous les employés de l'entreprise, à l'exclusion du PDG, et 3) le ratio de ces deux montants (le ratio relatif à la rémunération du PDG).
Contexte
L'alinéa 953(b) de la loi intitulée Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010 (la loi Dodd-Frank) a fait l'objet de controverses depuis qu'il a été promulgué par le Congrès. En vertu de la loi, la SEC est tenue de modifier l'article 402 du règlement S-K de manière à rendre obligatoire la divulgation d'information additionnelle sur la rémunération des dirigeants sous la forme d'un ratio de rémunération. Le projet de règle de la SEC concernant la divulgation du ratio relatif à la rémunération du PDG a pour effet de mettre en application les exigences découlant de la loi Dodd-Frank et de clarifier certaines ambiguïtés dans les dispositions de l'alinéa 953(b), en plus de fournir un encadrement pour déterminer comment ce ratio pourrait être calculé et divulgué.
La SEC semble avoir eu de la difficulté à choisir une proposition visant à mettre en œuvre cette exigence de la loi Dodd-Frank. Cela fait plus de trois ans que la SEC a hérité de l'obligation de modifier ses règles de divulgation d'information sur la rémunération des dirigeants de manière à inclure le ratio relatif à la rémunération du PDG, et elle a reçu plus de 20 000 lettres de commentaires durant cette période. Le communiqué de la SEC souligne le fait que ni la loi Dodd-Frank ni ses antécédents législatifs ne font état des objectifs ou des avantages que l'exigence vise à mettre en œuvre, et ils ne font pas non plus mention des inquiétudes de la SEC à l'égard des coûts potentiels liés à l'application d'une telle exigence. Par conséquent, la SEC a déterminé que la règle proposée devrait prévoir une approche souple qui permettrait de mettre l'exigence en application, même si cela devait éliminer la possibilité de comparer les émetteurs entre eux.
Les émetteurs et les dépôts de documents touchés par ce projet de règle
Le ratio relatif à la rémunération du PDG qui est proposé devra être divulgué dans le rapport annuel ainsi que dans les circulaires de procuration et d'information des entreprises faisant appel public à l'épargne, ainsi que dans certaines déclarations d'enregistrement déposées en vertu de la loi intitulée Securities Act of 1933, telle que modifiée, laquelle exige la divulgation de l'information relative à la rémunération des dirigeants aux termes de l'article 402 du règlement S-K. Les exigences proposées en matière de divulgation de renseignements qui doivent être énoncées dans le nouvel alinéa 402(u) du règlement S-K ne s'appliqueraient qu'aux entités inscrites poursuivant leurs activités aux États-Unis, et ne viseraient pas les émetteurs privés étrangers, les entreprises émergentes en croissance ou les entreprises déclarantes de plus petite envergure.
Les nouvelles entités inscrites poursuivant leurs activités aux États-Unis auraient droit à une exemption provisoire proposée, grâce à laquelle il ne serait pas obligatoire de divulguer le ratio relatif à la rémunération du PDG dans une déclaration d'enregistrement sur le formulaire S-1 aux fins d'un premier appel public à l'épargne, ou dans une déclaration d'enregistrement sur le formulaire S-10. Au lieu de cela, l'entité inscrite serait tenue de se conformer d'abord à la règle de divulgation du ratio relatif à la rémunération des dirigeants durant son premier exercice financier débutant à compter de la date où elle est devenue assujettie aux exigences prévues à l'alinéa 13(a) ou 15(d) de la loi intitulée Securities Exchange of 1934, et, tel que proposé, elle pourrait omettre de divulguer ces renseignements dans les documents dont le dépôt est exigé jusqu'à ce que son formulaire 10-K ait été déposé pour cet exercice financier ou, si cela survient plus tard, jusqu'à ce qu'une circulaire de procuration ou d'information ait été déposée en prévision de la prochaine assemblée annuelle de ses actionnaires qui aurait lieu après la fin de ce même exercice financier.
Bien que les émetteurs privés étrangers ne seraient pas tenus de divulguer le ratio relatif à la rémunération du PDG, tout émetteur canadien qui est un émetteur privé étranger aux États-Unis et qui décide de satisfaire les exigences en matière de divulgation d'information sur la rémunération des dirigeants aux termes des lois canadiennes sur les valeurs mobilières en conformité avec l'article 402 du règlement S-K, devra fournir cette information en se conformant à toute version finale de la règle dès que celle-ci entrera en vigueur.
Voici un résumé de certaines dispositions clés de la règle proposée.
Employés pris en considération aux fins du calcul
Dans la règle proposée, la définition d'« employés » établie par la SEC englobe tous les travailleurs à temps plein ou partiel, les travailleurs saisonniers et les travailleurs non américains employés par l'entreprise ou l'une de ses filiales, y compris les dirigeants autres que le PDG, en date de la dernière journée du dernier exercice financier terminé de cette entreprise. Les entrepreneurs indépendants, les travailleurs dont les services sont «loués à bail » et les autres travailleurs temporaires employés par un tiers ne sont pas visés par la définition d'« employé » aux fins de la règle proposée. La SEC précise également que cette définition n'englobe pas les employés exclus appartenant à certaines catégories d'employés (travailleurs non américains, etc.).
Identifier l'employé dont la rémunération annuelle totale correspond à la médiane de tous les employés
La SEC n'exige pas qu'une méthode de calcul précise soit employée pour identifier l'employé dont la rémunération annuelle totale correspond à la médiane de tous les employés autres que le PDG (l'employé se trouvant au niveau médian). Les entreprises peuvent déterminer la médiane à l'aide de plusieurs méthodes (calcul de la rémunération totale pour chaque employé en vertu des règles de rémunération des dirigeants, utilisation d'estimations raisonnables, échantillonnage statistique, etc.). Par exemple, dans le communiqué de la SEC, il est indiqué qu'une entreprise ayant un plus grand nombre d'employés pourrait se servir d'un groupe-témoin d'employés représentatif d'un point de vue statistique pour déterminer qui est l'employé se trouvant au niveau médian, ou de toute autre mesure de rémunération appliquée de manière cohérente, telle que les montants de rémunération déclarés sur sa liste de paye ou dans ses registres fiscaux.
Dans le cas des employés permanents autres que les employés temporaires ou saisonniers, les entreprises peuvent effectuer leur analyse en utilisant la rémunération totale annuelle annualisée, plutôt que d'utiliser la rémunération réelle de tous ces employés qui n'ont pas travaillé durant l'année complète. En dépit de cette approche souple, il est aussi mentionné dans le communiqué de la SEC que les entreprises ne pourraient pas faire certains rajustements ni formuler certaines hypothèses, tels qu'un rajustement sous la forme d'un équivalent temps plein pour les travailleurs à temps partiel, des rajustements annualisés pour les travailleurs à temps partiel ou saisonniers, ou des rajustements selon le coût de la vie pour les travailleurs non américains.
Calcul de la rémunération annuelle totale de l'employé se trouvant au niveau médian
Dès que l'entreprise identifie l'employé se trouvant au niveau médian à l'aide de la méthodologie de rémunération sélectionnée, elle pourrait calculer, de la manière décrite plus loin, la rémunération annuelle totale de cet employé en conformité avec les règles actuelles sur la rémunération des dirigeants prévues à l'article 402 du règlement S-K, et divulguer ce chiffre en tant qu'élément du ratio relatif à la rémunération du PDG afin que le ratio puisse être généralement comparé de manière cohérente. Les entreprises peuvent utiliser des estimations raisonnables pour calculer la rémunération annuelle totale de l'employé se trouvant au niveau médian ou tout élément de celle-ci. Cette approche souple ne s'applique pas au calcul de la rémunération annuelle totale du PDG, laquelle correspond généralement à la rémunération totale du PDG indiquée dans la grille de rémunération sommaire de l'entreprise.
Divulgation de la méthodologie
La règle proposée obligerait les entreprises à décrire brièvement et à appliquer de façon cohérente toute 1) méthodologie utilisée pour identifier l'employé se trouvant au niveau médian, ainsi que (2) les hypothèses, estimations ou rajustements importants pris en considération pour identifier l'employé se trouvant au niveau médian ou pour déterminer la rémunération totale ou tout élément de celle-ci, le tout devant être conçu de manière à permettre au lecteur d'évaluer la pertinence de ces estimations. Si une entreprise modifie la méthodologie ou les hypothèses, estimations ou rajustements importants présentés dans l'information concernant le ratio relatif à la rémunération du PDG pour l'exercice financier antérieur, et que les effets de ces modifications sont marqués, l'entreprise en cause devra décrire lesdites modifications brièvement ainsi que les raisons pour lesquelles elle les a effectuées, et fournir aussi une évaluation estimative de leur incidence sur la médiane et le ratio.
Divulgation du ratio relatif à la rémunération du PDG
La règle proposée prévoit que le ratio relatif à la rémunération du PDG doit être présenté 1) en tant que ratio pour lequel la rémunération annuelle totale médiane calculée pour tous les employés équivaut à un, ou 2) sous une forme descriptive en tant que multiple de la rémunération médiane annuelle totale de tous les employés. Par exemple, si la rémunération médiane annuelle totale de tous les employés d'une entreprise s'élève à 50 000 $ et que la rémunération annuelle totale du PDG de cette entreprise se chiffre à 10 millions $, le ratio relatif à la rémunération du PDG serait de « 1 : 200 » ou serait présenté comme suit si on l'exprimait sous une forme descriptive : « La rémunération annuelle totale du PDG est 200 fois plus élevée que la rémunération médiane annuelle totale de tous les employés. » Les entreprises seraient aussi habilitées à fournir un exposé descriptif ou d'autres ratios en plus de l'information exigée, mais ne seraient pas tenues de le faire.
Date d'entrée en vigueur de la règle proposée
On ne s'attendrait pas à ce que les sociétés faisant appel public à l'épargne et assujetties à la règle proposée divulguent le ratio relatif à la rémunération du PDG dans les documents dont le dépôt est exigé par la SEC avant que ne survienne leur premier exercice financier débutant à compter de la date d'entrée en vigueur de la règle finale de divulgation du ratio relatif à la rémunération du PDG. Par conséquent, si une version finale de la règle entrait en vigueur en 2014, une entité inscrite dont l'exercice financier se termine le 31 décembre devrait d'abord divulguer ce ratio pour l'exercice financier 2015 dans la circulaire de procuration ou d'information qui sera distribuée en prévision de l'assemblée annuelle 2016 de ses actionnaires.
Prochaines étapes
La période de présentation d'observations sur la règle proposée se termine 60 jours après la publication dans le registre fédéral, ce qui devrait coïncider avec la fin du mois de novembre 2013.
Les entreprises devraient déterminer la méthodologie qu'elles utiliseront pour calculer la « rémunération annuelle totale médiane de tous les employés de l'entreprise (à l'exclusion du PDG) », ainsi que les mises à niveau de systèmes et les vérifications de conformité qui devront être effectuées (et les coûts qui s'y rattacheront), et ce, afin de pouvoir recueillir et analyser l'information nécessaire pour calculer ce montant. De plus, les entreprises auraient peut-être intérêt à examiner les incidences potentielles de la nouvelle exigence proposée en termes de divulgation, y compris ce qu'il faudra faire pour incorporer cette information, le cas échéant, dans leur exposé et leur analyse actuels relatifs à la rémunération, et aussi à tenir compte des effets potentiels de la divulgation de tels renseignements pour les employés, les actionnaires et les entreprises de consultation sur les procurations.
Pour de plus amples détails, le communiqué no 33-9452 de la SEC peut être consulté ici.
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Par James Lurie, Andrew MacDougall, Sandra Cohen, Matthew Sadofsky