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Le marché devient propice à l'activisme des actionnaires au Canada

Auteur(s) : Andrew MacDougall, Noralee Bradley

9 janvier 2014

Le marché devient propice à l'activisme des actionnaires au Canada


Les pressions continues exercées par les actionnaires activistes au Canada incitent les entreprises canadiennes à adopter une approche plus dynamique.

Le nouveau contexte

Jusqu'à tout récemment, les sociétés canadiennes n'avaient pas l'habitude des courses aux procurations. Les disputes étaient rares et aboutissaient généralement à des dissensions au niveau du conseil ou entre la direction et un actionnaire important. Mais les choses ont changé.  L'émergence de joueurs tactiques dans le domaine économique, y compris des joueurs profitant d'un financement abondant et qui peuvent se permettre d'affronter les plus grandes entreprises canadiennes, a favorisé l'accroissement des activités des activistes ainsi que la modification des pratiques des entreprises.

Les sociétés canadiennes reconnaissent maintenant que l'activisme des actionnaires est par lui-même devenu un nouveau type de stratégie d'investissement faisant partie d'un portefeuille diversifié et qu'il offre la possibilité d'un rendement à court terme élevé pouvant accroître le rendement de l'ensemble du portefeuille durant une période d'incertitude économique.  Et même si les grands investisseurs institutionnels préfèrent peut-être œuvrer en coulisse pour amorcer des changements, ils ont aussi démontré que dans les bonnes conditions, ils accepteront que d'autres personnes mènent l'offensive.

Des règles révisées

En réaction aux pressions d'actionnaires et d'émetteurs institutionnels,  les organismes de réglementation canadiens examinent à nouveau plusieurs des règles et pratiques se rapportant au vote des actionnaires.  La Bourse de Toronto exige maintenant que tous les émetteurs inscrits dotent les actionnaires de la capacité de voter pour les postes d'administrateurs individuels plutôt que de recourir à un seul bulletin, et qu'ils adoptent une politique de vote majoritaire pour l'élection des administrateurs ou qu'ils expliquent pourquoi ils ne l'ont pas fait.  Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières envisagent de i) réduire le seuil d'exécution des obligations des actionnaires en matière de communication de renseignements (qui passerait ainsi de 10 % à 5 %) et d'enrichir le contenu du rapport, de ii) modifier l'infrastructure de vote par procuration, et de iii) créer des lignes directrices à l'intention des entreprises qui offrent des conseils sur le vote par procuration.

L'augmentation du nombre de courses aux procurations a aussi eu pour effet de multiplier les poursuites.  Celles-ci ont généralement mené à des jugements en faveur de l'entreprise et de sa direction et son conseil, sauf exception.   Chaque cas est jugé selon les faits et le contexte s'y rattachant.  En ce qui concerne les tribunaux ayant tranché en faveur de l'entreprise, ils ont autorisé ce qui suit :

  • l'établissement de dispositions relatives aux préavis en ce qui concerne l'élection des administrateurs;
  • une entreprise a pu annuler des votes d'actionnaires dissidents qui avaient omis de fournir des renseignements manquants importants alors qu'ils avaient été promptement avisés de cette situation;
  • une assemblée d'actionnaires a pu être tenue plus de six mois après la réception de la demande correspondante de l'actionnaire.

Dans le même temps, des tribunaux ont tranché en faveur d'actionnaires dissidents et, à ce titre, ils ont :

  • déclaré que le système de vote téléphonique utilisé par une entreprise était déficient;
  • permis à un propriétaire réel de demander la tenue d'une assemblée d'actionnaires par le truchement d'un intermédiaire et sans avoir fourni les mêmes renseignements que ceux exigés de la part d'un actionnaire inscrit.    

Réactions structurelles à l'activisme

Au départ, les entreprises canadiennes ont réagi à ce nouvel environnement en envisageant d'adopter des moyens de défense structurels contre les courses aux procurations, dont les suivants :

Dispositions relatives aux préavis – Pour ce qui est des moyens de défense structurels, il existe un écart de longue date entre le Canada et les États-Unis, à savoir que les entreprises canadiennes n'appliquent pas de règlement qui obligerait quiconque veut proposer un candidat à un poste d'administrateur à faire tenir un préavis à ce sujet à l'entreprise.  Même si cette pratique est courante aux États-Unis, il est rare qu'une entreprise canadienne applique un tel règlement.  Par conséquent, un dissident a été en mesure de proposer des candidats à un poste d'administrateur sans avoir transmis de préavis à ce sujet à l'entreprise ou à d'autres actionnaires avant la tenue du vote (ou après leur avoir transmis des renseignements plutôt sommaires quant à ses intentions).  Mais les choses ont changé.  Un grand nombre d'entreprises canadiennes ont adopté de telles dispositions et beaucoup d'autres sont en train de faire de même.

Dispositions enrichies concernant le quorum - Un plus petit nombre d'émetteurs canadiens ont adopté des dispositions enrichies concernant le quorum, de manière à ce que le quorum corresponde à une majorité des détenteurs d'actions en circulation ayant le droit de voter, en personne ou par procuration, lors des assemblées où on demande aux actionnaires de se prononcer sur une question contestée, y compris la modification de l'effectif du conseil.  On ne sait toujours pas si cela deviendra une pratique courante au Canada, étant donné que ISS Canada a annoncé qu'elle ne recommandera plus explicitement l'adoption de telles dispositions.

Interdictions applicables aux arrangements en matière de rémunération de tiers – Une récente controverse au sujet d'arrangements spéciaux en matière de rémunération pour les candidats à un poste d'administrateur nommés par des actionnaires dissidents a incité des émetteurs à décréter des interdictions à l'encontre de la prise d'arrangements en matière de rémunération d'administrateurs par des tiers.  Même si certains actionnaires activistes ont justifié de tels arrangements en soutenant qu'ils permettaient d'attirer des administrateurs compétents et d'aligner leurs intérêts sur ceux des actionnaires, des opposants s'inquiètent de la possibilité que les arrangements de ce genre nuisent à l'indépendance des administrateurs et entraînent la division du conseil et la prise de risques excessifs. Ainsi, aux États-Unis, ISS s'est inquiétée du champ d'application très large de l'interdiction, et de la possibilité que la formulation de cette interdiction ait pour effet d'empêcher le recrutement de personnes hautement compétentes et d'opposer le conseil à la direction.

Mais de telles mesures ne dissuaderont pas un actionnaire activiste déterminé.  Et certains éléments des lois canadiennes continuent de fournir des avantages structurels aux actionnaires activistes, dont les suivants :

  • le droit d'obtenir le nom et l'énoncé des avoirs des membres de La Caisse canadienne de dépôt de valeurs, ainsi que le nom, l'adresse et l'énoncé des avoirs des propriétaires réels au Canada qui ne sont pas opposés à ce que de tels renseignements soient fournis sans le consentement ou l'approbation de l'entreprise;
  • la capacité de divulguer le nom d'autres candidats à un poste d'administrateur afin que ces candidatures soient examinées par les actionnaires lors de l'assemblée annuelle, alors que ces noms doivent par ailleurs être mentionnés dans la circulaire sollicitant des procurations publiée par l'entreprise;
  • la capacité de solliciter des procurations auprès d'au plus 15 actionnaires sans se conformer aux règles correspondantes;
  • la capacité de solliciter des procurations en diffusant un message à cette fin auprès du public;
  • l'absence d'une date limite pour l'amorce d'un processus de sollicitation officiel avant la tenue de l'assemblée;
  • la capacité de demander la tenue d'une assemblée extraordinaire des actionnaires afin de remplacer des administrateurs.

Deux autres facteurs structurels peuvent jouer en faveur de l'activisme des actionnaires au Canada :

  • les actionnaires sont tenus de remplir leurs obligations en matière de communication de renseignements seulement lorsqu'un seuil de 10 % a été atteint (aux États-Unis, ce seuil est de 5 %);
  • un régime de droits des actionnaires qui restreint l'acquisition de parts au-delà d'une limite de 20 % peut habituellement être révoqué après qu'un laps de temps suffisant se soit écoulé.

Une stratégie proactive

Les actionnaires activistes qui ont le sens de la stratégie sont très bien préparés. Ils analysent le rendement, la stratégie, la capitalisation, le dossier des membres de la direction et le mode de gouvernance de l'entreprise, ils évaluent les solutions de rechange et ils élaborent un plan qui, à leurs yeux, permettra d'accroître le rendement pour les actionnaires. Ils mettent leur plan à l'épreuve en le présentant à des investisseurs de catégorie supérieure et ils le modifient à l'avenant. Par conséquent, quand vient le moment d'approcher les membres de la direction, ils ont déjà fait une analyse poussée de la situation, ils savent dans quelle mesure les dirigeants sont susceptibles d'appuyer leurs idées et ils ont aussi établi une stratégie pour recueillir d'autres appuis en sollicitant leurs relations médias et pour provoquer, au besoin, une course aux procurations. Les responsables d'entreprises qui sont bien informés réagissent en appliquant une approche proactive.

Pour commencer, les membres de la direction et du conseil ont grandement intérêt à demander l'avis de conseillers juridiques et financiers à l'externe en ce qui concerne les faiblesses potentielles de l'entreprise, et à s'efforcer d'évaluer objectivement leur stratégie et leurs plans ainsi que les solutions de rechange praticables et les motifs pour lesquels une solution donnée a été rejetée. Certaines entreprises font faire des exercices aux membres de leur direction et de leur conseil et établissent un plan de match qui peut être mis en application dès le premier contact avec un présumé actionnaire activiste, un peu comme on prévoit des exercices pour gérer les cas de prise de contrôle non sollicitée.

Elles évaluent également les pratiques qu'elles appliquent pour communiquer leur stratégie à leurs investisseurs, y compris, s'il y a lieu, les raisons pour lesquelles une solution de rechange proposée par un activiste a été rejetée.  Le fait de formuler clairement et de façon cohérente la stratégie de l'entreprise ainsi que le raisonnement ayant mené à l'adoption de cette stratégie peut aider à résister aux critiques d'un actionnaire activiste.

On réexamine aussi les pratiques en matière d'interaction avec les actionnaires, et les entreprises recueillent des renseignements plus étoffés au sujet de leur groupe d'actionnaires et elles recensent des approches plus efficaces pour interagir avec diverses catégories d'investisseurs.  Les membres du conseil, quant à eux, examinent des façons d’obtenir plus de commentaires de la part d'investisseurs au sujet des stratégies et du rendement, et aussi auprès de sources plus indépendantes.

La stratégie de certains activistes consiste à faire une planification approfondie, à voir à ce que le message de l'activiste soit bien diffusé, à le répéter fréquemment et à le modifier au besoin. Cette stratégie a porté fruit.  En misant de la même façon sur une planification approfondie, une stratégie de communication, un engagement des actionnaires  et des conseils pertinents de professionnels, les entreprises peuvent réduire la possibilité qu'une course aux procurations s'engage ou accroître leur capacité à se défendre si un affrontement devient inévitable.


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