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Risques liés à l’élaboration d'un projet et au processus de mise en valeur des ressources, et gestion de ces risques

Auteur(s) : Maureen Killoran, c.r., Thomas Isaac

9 janvier 2014

Risques liés à l’élaboration d'un projet et au processus de mise en valeur des ressources, et gestion de ces risques


Les entreprises des secteurs de l'énergie et des mines ont l'habitude depuis longtemps de gérer les risques liés à leurs activités en recherchant un équilibre entre leurs investissements dans des projets d'exploration et la probabilité de trouver un minerai, par exemple, ou en gérant leurs coûts de manière disciplinée afin de se prémunir contre une éventuelle diminution du prix des matières en cause. Quoi qu'il en soit, il est de plus en plus nécessaire de posséder des compétences en gestion du risque pour mener à bien les activités d'exploitation liées à un projet étant donné que la négociation, les différends et les litiges sont presque devenus des éléments standard de toutes les phases des projets d'exploration.

Cet important revirement découle du fait que l'on reconnaît maintenant l'« obligation de consultation » imposée à l'État, en vertu de laquelle il doit consulter les peuples autochtones. Cette obligation a été codifiée dans des arrêts de la Cour suprême du Canada en 2004 et en 2005. Depuis lors, des processus de consultation relatifs aux projets de mise en valeur de ressources et aux autres projets du même genre sont mis en oeuvre en tant que principal moyen de protéger les Autochtones et les droits issus de traités ainsi que d'autres intérêts sociaux. De nos jours, de tels processus servent de cadre de rapprochement et aussi d’arène d’opposition.

De récents développements révèlent que cette tendance prend de nouvelles tangentes. Premièrement, certaines limites sont en train d'être établies. En réaction à une contestation effectuée par la Première Nation Stellat’en First Nation dans Louis v. British Columbia, la Cour d'appel de la C.-B. a précisé clairement que l'obligation qu'a l'État de consulter les groupes autochtones s'applique seulement lorsqu'une situation donnée a de nouvelles implications pour les droits des Autochtones et que cette obligation n'implique pas que l'on doive réexaminer des autorisations antérieures. De même, dans Behn v. Moulton Contracting Ltd., la Cour suprême du Canada soutient que l'obligation de consultation imposée à l'État ne peut être invoquée pour contester des décisions auxquelles personne ne s'est opposé à l'époque où elles ont été rendues.

Deuxièmement, les cadres de consultation sont eux aussi en train de changer. De nouveaux cadres ont été mis au point par l'Alberta et par Terre-Neuve-et-Labrador, et l'Ontario a transféré les obligations de l'État aux entités qui présentent des projets. L'Alberta a centralisé son processus de consultation et est en train de réviser la répartition des responsabilités entre les participants. La nouvelle Loi sur les mines de l'Ontario impose de nombreuses obligations aux proposants, y compris l'obligation de présenter des « plans d'exploration » détaillés avant que ne débutent les activités correspondantes. Dans le même temps, la politique de Terre‑Neuve‑et‑Labrador a un effet inédit, à savoir qu'elle fait passer le fardeau de la consultation de l'État aux proposants : les entreprises devront assumer le plein coût de la consultation au nom des groupes autochtones, par exemple, et elles sont aussi tenues de prévoir des « aménagements » financiers pour compenser tout effet néfaste des droits des Autochtones, un devoir qui revient légalement à l'État.

Troisièmement, un litige est survenu entre des proposants et l'État. Northern Superior Resources a récemment déposé une demande introductive d'instance visant le gouvernement de l'Ontario et dans laquelle elle allègue que le gouvernement ne s'est pas bien acquitté de son devoir de consultation, et que cela a engendré des différends entre Northern Superior et les Premières Nations concernées, en plus d'avoir finalement amené Northern Superior à renoncer à ses concessions minières. De nouvelles incertitudes concernant les politiques auront probablement pour effet d'augmenter la possibilité que la fréquence de telles démarches augmente.

De façon générale, les risques accrus associés aux litiges découlant de consultations et de la modification de règlements ont de grandes implications pour les projets de mise en valeur de ressources au Canada. À commencer par les retards occasionnés par ces consultations. Comme il est maintenant possible d'effectuer une contestation à chaque étape du processus de consultation, il est presque assuré que la réalisation des projets sera fréquemment interrompue, ce qui implique également des pertes d'argent (employés et équipement immobilisés) et une forte augmentation potentielle du coût de substitution des ressources laissées dans le sol.

Les coûts directs peuvent aussi augmenter rapidement. Pour négocier, il faut des négociateurs, pour s’occuper d’un litige, il faut des avocats plaidants, et pour réviser des plans d'exploration ou d'ingénierie, il faut souvent faire appel à des consultants externes. La fourniture d'avantages sociaux, du reste, entraîne des coûts, les frais de consultation que doivent assumer les collectivités autochtones sont souvent absorbés par les entreprises proposantes, et l'obligation de prévoir des aménagements financiers, qui pourrait être élargie et qui n'a toujours pas été définie, pourrait faire augmenter les coûts directs de manière radicale.

Les entreprises pourraient aussi devoir composer, enfin, avec divers facteurs qui auront une incidence sur leurs coûts en capital et leur bilan. Les investisseurs tendent à tenir compte de ce genre d'incertitudes quand vient le moment de déterminer le prix qu’ils sont prêts à payer pour l'action d'une entreprise, et plus il y a d'incertitudes relativement à la capacité d'une entreprise d'assurer la mise en marché des ressources en cause en temps opportun, plus le prix qu'elle obtiendra pour ses titres sera bas (ou plus elle paiera d'intérêt sur ses dettes). La valeur qu'une entreprise attribue à un bien donné variera pour le même motif, et il n'est pas nécessaire qu'une parcelle de terrain soit mise en vente pour que la diminution de sa valeur se concrétise. Northern Superior, par exemple, a dû radier des parcelles de terrain d'une valeur de 110 millions de dollars lorsqu'elle a renoncé à ses concessions.

Rien ne nous indique que de tels risques s'atténueront dans le futur. De fait, nous nous attendons à ce que de nouveaux types de litiges surviennent durant les prochaines années relativement à l'obligation de consultation et au principe général voulant que l'on doive « honorer la Couronne », dont découle par ailleurs l’obligation de consultation. Les entités qui proposent des projets de mise en valeur de ressources doivent continuer d'accroître leurs capacités de gestion du risque tout en prenant des mesures élaborées et réfléchies pour participer efficacement aux processus de consultation se rapportant aux secteurs dans lesquels elles évoluent.


Éléments essentiels d'un processus efficace de consultation des Autochtones

Planifier
Incorporer une stratégie de règlement de litiges dans le plan de projet général et recenser les risques de litiges pour chaque phase d'exploitation.

Mobiliser les bonnes personnes
Identifier tous les intervenants concernés et voir à ce qu'ils participent à l'évaluation et à l'atténuation des risques.

Prévoir des solutions de rechange
En mettant au point de nouvelles méthodes de mise en valeur, on peut réduire les exigences réglementaires ainsi que les risques de litiges.

Établir un budget
Prévoir le temps et les capitaux nécessaires pour gérer toute question litigieuse éventuelle. 

Assurer la communication
Voir à ce que les investisseurs et les autres parties soient conscients dès le départ des coûts et de l'échéancier.


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