La SEC propose d’adopter des normes d’inscription concernant la récupération de toute rémunération incitative attribuée par erreur

Auteur(s) : Andrew MacDougall, Sandra Cohen, James Lurie, Matthew Sadofsky

10 juillet 2015

Le 1^er juillet 2015, la Securities and Exchange Commission a proposé des règles exigeant que les émetteurs de titres inscrits à la cote d’une bourse américaine adoptent, communiquent et appliquent des politiques en matière de récupération de la rémunération incitative. Les émetteurs seraient tenus de recouvrer la rémunération incitative octroyée à certains de leurs hauts dirigeants actuels et de leurs anciens hauts dirigeants ou gagnée ou dont les droits sont acquis par ces hauts dirigeants en cas de redressement d’états financiers publiés attribuable à des erreurs importantes. Les politiques doivent s’appliquer à la rémunération incitative reçue au cours de la période de trois ans précédant la date à laquelle l’émetteur est tenu de redresser les états financiers publiés par suite d’une erreur. La somme devant être récupérée correspond à l’excédent sur la somme qui aurait été octroyée, ou versée ou dont les droits auraient été acquis aux termes des états financiers redressés. Que les hauts dirigeants aient participé ou non aux actes répréhensibles ayant contribué au redressement des états financiers ou aient ou non une part de responsabilité dans l’erreur qui a entraîné un tel redressement n’a aucune incidence sur la décision à savoir si le haut dirigeant est visé par la mesure de récupération et la somme devant être récupérée.

Faits Saillants

• S’applique à tous les émetteurs inscrits à la cote d’une bourse américaine, sauf dans de rares exceptions
• Touche toutes les personnes qui étaient hauts dirigeants durant la période pertinente
• La période pertinente correspond à la période de trois exercices terminés précédant la date à laquelle l’émetteur est tenu de redresser les états financiers
• Couvre toute la rémunération incitative dont le montant octroyé ou gagné ou dont les droits sont acquis est fondé, en totalité ou en partie, sur une mesure financière, le cours des actions ou le rendement total pour les actionnaires
• Le degré de responsabilité d’un dirigeant n’est pas pertinent
• Les sommes devant être récupérées sont calculées avant impôts
• Le conseil a le pouvoir discrétionnaire de déterminer le mode de recouvrement des sommes, mais non la somme recouvrée ou, sauf dans des situations restreintes, de ne pas procéder au recouvrement
• L’émetteur ne peut indemniser les hauts dirigeants concernés à l’égard des sommes recouvrées
• Obligation de déposer publiquement un exemplaire de la politique en matière de récupération de la rémunération
• Obligation de communiquer publiquement des rapports sur l’état d’avancement des efforts de recouvrement, notamment le nom des personnes auprès desquelles les sommes ne seront pas recouvrées ou auprès desquelles des sommes demeurent non recouvrées depuis plus de six mois, y compris le montant devant être recouvré auprès de chaque personne
• Les obligations d’information proposées peuvent faciliter la contestation, par les avocats des demandeurs, de la façon dont l’émetteur administre sa politique de récupération

Si elles étaient mises en œuvre, les règles proposées de la SEC auraient une incidence étendue sur tous les émetteurs inscrits à la cote d’une bourse américaine et influenceraient fortement les pratiques des émetteurs canadiens qui ne sont pas inscrits à la cote d’une telle bourse. Nous recommandons fortement aux émetteurs de soumettre des commentaires durant la période de commentaires de 60 jours et de solliciter notre aide au besoin. Pour l’instant, nous recommandons aux émetteurs de ne pas modifier leurs ententes de récupération de la rémunération existantes pour les harmoniser avec ces propositions.

Quelles sont les incidences des règles proposées pour le Canada?

Les règles proposées de la SEC devraient s’appliquer aux émetteurs privés étrangers inscrits à la cote d’une bourse américaine. Bien que les normes d’inscription de certaines bourses américaines permettent aux émetteurs privés étrangers de suivre la pratique qui a cours dans leur pays d’origine au lieu de se conformer à certaines exigences en matière de gouvernance, les règles proposées de la SEC ne permettraient pas aux bourses de dispenser les émetteurs privés étrangers de se conformer à ces exigences. Cependant, les émetteurs privés étrangers seraient autorisés à ne pas procéder à un recouvrement qui contreviendrait aux lois de leur pays d’origine, mais uniquement si ces lois étaient en vigueur avant la date à laquelle les règles proposées de la SEC ont été publiées dans le registre fédéral et seulement si l’émetteur a obtenu et fourni à la bourse un avis de conseillers juridiques de son pays d’origine selon lequel le recouvrement contreviendrait aux lois de son pays d’origine et que la bourse juge cet avis acceptable. Il reste à déterminer si un recouvrement aux termes d’une politique en matière de récupération qui est conforme à la proposition de la SEC est opposable au Canada ou contreviendrait aux lois en matière d’emploi du Canada.

Un nombre important d’émetteurs canadiens, y compris les émetteurs canadiens qui ne sont pas inscrits à la cote d’une bourse américaine, ont adopté des ententes de récupération de la rémunération. Généralement, ces ententes prévoient deux critères de déclenchement, soit le redressement des états financiers et un comportement répréhensible de la part du dirigeant ayant contribué au redressement, conformément aux dispositions prévues à l’article 304 de la Sarbanes-Oxley Act of 2002. Cependant, certains émetteurs canadiens ont déjà adopté une norme « sans égard à la faute » aux termes de laquelle la rémunération peut être récupérée en cas de redressement financier, et ce, même si le dirigeant concerné n’a pas eu un comportement répréhensible. L’adoption, par la SEC, de règles définitives au sujet des mesures de récupération de la rémunération incitera probablement les sociétés à adopter des ententes en ce sens au Canada et accroîtra le nombre d’ententes ayant pour critère de déclenchement le redressement des états financiers même en l’absence de comportement répréhensible.

Quels émetteurs seraient visés?

Les nouvelles règles s’appliqueraient à tous les émetteurs inscrits à la cote d’une bourse, y compris les émetteurs privés étrangers, les sociétés de croissance émergentes, les petites sociétés assujetties et sociétés contrôlées, ainsi que les émetteurs de titres d’emprunt et d’actions privilégiées négociés en bourse et, sous réserve d’exceptions restreintes visant les émetteurs de produits liés aux contrats à terme standardisés ou d’options standardisées, les fiducies d’investissement et les sociétés de gestion de placement agréées qui n’ont attribué aucune rémunération incitative à un dirigeant au cours des trois derniers exercices (ou, si cette période est plus courte, depuis leur inscription initiale à la cote d’une bourse).

Quand et pour quelle période l’obligation de récupération est-elle déclenchée?

L’émetteur tenu de redresser ses états financiers pour corriger une erreur (au sens donné à error dans l’ASC Topic 250 et tel que ce terme est défini dans l’IAS 8, Méthodes comptables, changements d’estimations comptables et erreurs, paragraphe 5) qui est importante pour les états financiers déjà publiés doit prendre une mesure de récupération de la rémunération incitative. Le redressement d’états financiers qui ne résulte pas de la correction d’une erreur n’entraîne pas l’application de la politique en matière de récupération. Par exemple, un redressement attribuable à un changement de principes comptables, à certaines restructurations internes, à certains ajustements liés à des regroupements d’entreprises et à des modifications attribuables à des divisions d’actions n’est pas considéré comme étant une « erreur » déclenchant l’application de la politique en matière de récupération. Le seuil d’importance relative doit être analysé dans le contexte des faits et circonstances particuliers ainsi qu’individuellement et collectivement. Dans sa proposition, la SEC déclare que les émetteurs devraient se demander si une série d’erreurs sans importance, qui requièrent ou non le dépôt de modifications d’états financiers déjà publiés, doivent être considérées comme une erreur importante dans l’ensemble.

L’obligation pour un émetteur de recouvrer la rémunération incitative versée en trop ne dépend pas de la publication d’états financiers redressés ni du moment où ils sont publiés. Cette obligation est déclenchée lorsque l’émetteur est tenu de procéder à un redressement comptable (accounting restatement) qui, selon la définition de la SEC, correspond à la première des éventualités suivantes :

• le conseil d’administration, un comité du conseil d’administration ou, si l’intervention du conseil n’est pas requise, un ou des dirigeants de l’émetteur autorisés à prendre une telle mesure concluent ou devraient raisonnablement avoir conclu que les états financiers publiés de l’émetteur contiennent une erreur importante;
• la date à laquelle un tribunal, une autorité de réglementation ou un autre organisme autorisé par la loi enjoint à l’émetteur de redresser ses états financiers déposés afin de corriger une erreur importante.

La première date proposée devrait généralement coïncider avec la survenance de l’événement décrit à l’Item 4.02(a) du formulaire 8‑K [Non-Reliance on Previously Issued Financial Statements], bien que ni le dépôt d’un formulaire 8‑K ni l’établissement du montant précis de l’erreur ne soient requis. La politique doit s’appliquer aux trois exercices terminés précédant immédiatement la date à laquelle l’émetteur est tenu de procéder à un redressement comptable, une règle spéciale s’appliquant aux émetteurs qui changent d’exercice.

Quels hauts dirigeants sont assujettis à la politique en matière de récupération?

La politique en matière de récupération s’appliquerait aux « hauts dirigeants » (executive officers) actuels et aux anciens hauts dirigeants de l’émetteur qui ont reçu une rémunération incitative durant la période de trois exercices applicable. À cette fin, la SEC a défini le terme « hauts dirigeants » (executive officers) de la même manière que le terme « dirigeant » (officer) pour l’application de l’article 16, soit le président, le dirigeant financier principal, le dirigeant comptable principal (ou en l’absence de dirigeant comptable, le contrôleur) ou un vice-président de l’émetteur en charge d’une unité, division ou fonction principale (comme les ventes, l’administration ou les finances), tout autre dirigeant de l’émetteur qui s’acquitte d’une fonction liée à l’élaboration des politiques ou toute autre personne qui exerce des fonctions similaires pour l’émetteur. Les hauts dirigeants de la ou des sociétés mères ou filiales de l’émetteur sont des hauts dirigeants réputés de l’émetteur s’ils exercent des fonctions liées à l’élaboration des politiques pour l’émetteur.

Les anciens hauts dirigeants comprennent tout particulier qui a agi en qualité de haut dirigeant à tout moment durant la période d’évaluation du rendement aux fins de l’établissement de la rémunération incitative reçue durant la période de trois exercices applicable. Par conséquent, la rémunération incitative découlant d’une attribution autorisée avant que le particulier devienne un haut dirigeant ou les attributions incitatives octroyées à l’embauche de nouveaux employés pourraient être recouvrées en vertu des règles en matière de récupération dans la mesure où le particulier a agi en qualité de haut dirigeant de l’émetteur inscrit en bourse à tout moment durant la période d’évaluation du rendement aux fins de l’attribution. Cependant, le recouvrement ne s’appliquerait pas à un particulier qui est un haut dirigeant au moment où le recouvrement doit être effectué si le particulier n’était pas un haut dirigeant à tout moment durant la période d’évaluation du rendement aux fins de la rémunération incitative assujettie au recouvrement.

Quelle est la définition de rémunération « incitative » et de rémunération « non incitative »?

Les règles proposées définissent la rémunération « incitative » comme étant une rémunération octroyée, gagnée ou dont les droits sont acquis en fonction, en totalité ou en partie, de l’atteinte d’une mesure financière. Les mesures financières sont les mesures qui sont établies et présentées conformément aux principes comptables utilisés dans le cadre de la préparation des états financiers de l’émetteur, les mesures qui découlent totalement ou en partie de ces mesures,^[1] ainsi que le cours des actions et le rendement total pour les actionnaires (RTA).

La rémunération incitative comprend ce qui suit :

• les primes gagnées en totalité ou en partie compte tenu de l’atteinte d’un objectif de rendement fondé sur une mesure financière;
• les primes versées au moyen d’une somme globale affectée aux primes si cette somme est établie en totalité ou en partie en fonction de l’atteinte d’un objectif de rendement fondé sur une mesure financière;
• les attributions de titres de capitaux propres (comme les actions assujetties à des restrictions, les droits à la valeur d’actions assujetties à des restrictions, les droits à la valeur d’actions liés au rendement, les options d’achat d’actions et les droits à la plus‑value d’actions) octroyées ou dont les droits sont acquis en fonction, en totalité ou en partie, de l’atteinte d’un objectif financier fondé sur une mesure financière, le RTA ou l’atteinte d’un certain cours;
• le produit tiré de la vente d’actions acquises aux termes d’une attribution de titres de capitaux propres qui a été octroyée ou dont les droits sont acquis en totalité ou en partie à l’atteinte d’un objectif de rendement fondé sur une mesure financière.

La rémunération incitative exclut ce qui suit :

• les salaires (sauf une partie d’un salaire gagnée en totalité ou en partie en fonction de l’atteinte d’une mesure financière);
• les primes versées uniquement au gré du comité de rémunération ou du conseil qui ne sont pas prélevées sur la « somme globale affectée aux primes » (bonus pool) et dont le montant est déterminé en totalité ou en partie en fonction de l’atteinte d’un objectif de rendement fondé sur une mesure financière;
• les primes versées uniquement aux fins du respect d’une ou de plusieurs normes subjectives (p. ex. un leadership démontré) et/ou à la fin d’une période d’emploi précisée;
• les attributions aux termes d’un régime incitatif non fondé sur des titres de capitaux propres gagnées uniquement au moment de la mise en œuvre d’une ou de plusieurs mesures stratégiques comme la réalisation d’une fusion ou d’un dessaisissement ou une mesure d’exploitation comme l’ouverture d’un certain nombre de magasins, l’achèvement d’un projet ou l’augmentation d’une part de marché;
• les attributions de titres de capitaux propres dont l’attribution n’est pas assujettie à l’atteinte d’un objectif de rendement fondé sur une mesure financière et dont l’acquisition des droits est assujettie à la condition uniquement qu’une certaine période d’emploi soit terminée et/ou qu’une ou plusieurs mesures non financières soient atteintes.

Par conséquent, les options d’achat d’actions, les droits à la valeur d’actions assujetties à des restrictions et les actions assujetties à des restrictions dont les droits s’acquièrent au fil du temps ne sont pas des mesures « incitatives » (incentive-based), si le montant de l’octroi n’était pas lié à l’atteinte d’objectifs ou de mesures de rendement.

À quel moment une rémunération attribuée par erreur est-elle réputée avoir été « reçue »?

La rémunération incitative « reçue » (received) durant les trois exercices terminés précédant immédiatement la date à laquelle l’émetteur est tenu de procéder à un redressement comptable peut faire l’objet d’un recouvrement. La rémunération incitative est réputée avoir été reçue au cours de l’exercice durant lequel la mesure financière précisée est atteinte (peu importe le moment où elle a été octroyée ou versée), et ce, même si certaines conditions relatives au paiement n’ont pas été respectées (comme des conditions supplémentaires relatives aux années de service ou l’attestation de critères de rendement par le conseil). Par conséquent, même si d’autres conditions relatives à une attribution existent, i) si l’octroi d’une attribution était fondé, en totalité ou en partie, sur l’atteinte d’une mesure financière, l’attribution serait réputée avoir été reçue au cours de l’exercice durant lequel cette mesure a été atteinte; ii) si les droits afférents à une attribution de titres de capitaux propres s’acquéraient au moment de l’atteinte d’une mesure financière, l’attribution serait réputée avoir été reçue au cours de l’exercice durant lequel ces droits ont été acquis et iii) si une attribution en espèces était gagnée au moment de l’atteinte d’une mesure financière, elle serait réputée avoir été reçue au cours de l’exercice durant lequel cette mesure a été atteinte.

Quelle est la somme recouvrable aux termes de la politique en matière de récupération?

La SEC a proposé de définir la « somme recouvrable » (recoverable amount) comme le montant de la rémunération incitative reçue par le haut dirigeant ou l’ancien haut dirigeant en sus du montant de la rémunération incitative qui aurait autrement été reçue si elle avait été établie en fonction des résultats financiers redressés.

La SEC prévoit que l’émetteur recalculerait la mesure financière applicable en fonction des résultats financiers redressés et recalculerait le montant de la rémunération incitative qui aurait été reçue en fonction de cette mesure recalculée. Tout pouvoir discrétionnaire négatif ou positif utilisé dans le cadre de l’établissement de la somme initialement reçue par le haut dirigeant serait également appliqué au montant recalculé.

Si la rémunération incitative était fondée en partie seulement sur l’atteinte d’un objectif de rendement fondé sur une mesure financière, l’émetteur déterminerait d’abord quelle portion de la rémunération incitative initiale était fondée sur la mesure financière qui a été redressée et le montant recalculé refléterait uniquement la portion concernée.

En ce qui a trait à la rémunération incitative fondée sur le cours des actions ou le RTA, si le montant de la rémunération attribuée par erreur ne fait pas l’objet d’un recalcul mathématique effectué directement en fonction de l’information qui figure dans les résultats financiers redressés, la somme recouvrable pourra être déterminée en fonction d’une estimation raisonnable de l’incidence du redressement comptable sur la mesure applicable. Dans sa proposition, la SEC a indiqué qu’un certain nombre de méthodes possibles assorties de niveaux de complexité différents pourraient être utilisées afin d’obtenir des estimations raisonnables et les coûts connexes, et l’émetteur serait tenu de documenter sa démarche aux fins de l’établissement de cette estimation raisonnable et de fournir la documentation en question à la bourse pertinente. Elle a également indiqué qu’une « étude de cas » (event study) pourrait devoir être effectuée, qu’il pourrait être nécessaire de recourir aux services d’experts externes pour donner une estimation réputée « raisonnable » (reasonable) et qu’il est possible qu’un haut dirigeant conteste l’estimation.

Lorsqu’une mesure financière à l’égard de la rémunération incitative est appliquée au montant global affecté aux attributions, si le montant global calculé en fonction de la mesure financière recalculée était inférieur à la somme totale attribuée à l’aide de ce montant global, une quote-part de l’insuffisance serait appliquée à la rémunération incitative prélevée sur le montant global reçu par chaque haut dirigeant ou ancien haut dirigeant. En ce qui concerne la rémunération différée non admissible, le solde du compte ou les distributions du haut dirigeant seraient réduits de la rémunération incitative versée en trop au régime de rémunération différée non admissible et de l’intérêt ou des autres gains cumulés sur celle-ci aux termes de ce régime. En outre, en ce qui concerne les prestations aux termes de régimes de retraite, la rémunération incitative versée en trop serait réduite du montant des prestations calculé selon cette formule et toute distribution connexe serait recouvrable.

En ce qui a trait aux attributions de titres de capitaux propres, si les actions, options ou DPVA sont toujours détenus au moment du recouvrement, la somme recouvrable correspondrait au nombre reçu en sus du nombre qui aurait dû être reçu compte tenu de la mesure financière redressée. Si les actions sous-jacentes ont été vendues, la somme recouvrable correspondrait au produit de la vente reçu par le haut dirigeant à l’égard du nombre d’actions reçu en trop. Si les actions ont été obtenues à l’exercice et au paiement d’un prix d’exercice, la somme recouvrable serait réduite en vue de refléter le prix d’exercice applicable payé.

Dans tous les cas, la somme recouvrable serait calculée avant impôts pour s’assurer que la société recouvre le plein montant de la rémunération incitative qui a été attribuée par erreur. La SEC estime que le recouvrement avant impôts permet également d’éviter d’avoir à calculer les sommes recouvrables en fonction de la situation fiscale particulière de chaque haut dirigeant et de devoir payer les coûts administratifs connexes. Il y a lieu de préciser que les émetteurs qui ont adopté leurs propres ententes en matière de récupération de la rémunération tiennent souvent compte des incidences fiscales pour le haut dirigeant concerné ou ont le pouvoir discrétionnaire de le faire. Les propositions de la SEC interdiraient cette pratique.

L’émetteur est-il tenu de procéder au recouvrement et quelle est l’étendue de son pouvoir discrétionnaire?

L’émetteur doit procéder au recouvrement, sauf si cela est impossible parce que les coûts pour celui‑ci ou ses actionnaires seraient trop élevés ou, dans le cas d’un émetteur privé étranger, parce que cela violerait les lois de son pays d’origine. La proposition de la SEC est ambiguë sur la question de savoir s’il est possible de récupérer une rémunération incitative auprès d’un haut dirigeant qui réside dans un pays étranger, mais est employé par un émetteur inscrit en bourse américain si cela est contraire aux lois de ce pays étranger.

La SEC a déclaré dans sa proposition que seuls les coûts de recouvrement directs peuvent être pris en compte et qu’un émetteur peut s’abstenir d’effectuer le recouvrement uniquement si les coûts de recouvrement directs excèdent les sommes recouvrables.

Il incombe au comité d’administrateurs indépendants de l’émetteur qui est responsable des décisions en matière de rémunération des dirigeants de déterminer s’il est possible ou non de procéder à un recouvrement. Avant de conclure à l’impossibilité de recouvrer des sommes, l’émetteur devrait d’abord déployer des efforts raisonnables pour recouvrer la rémunération et serait tenu de documenter ses efforts en ce sens et de fournir cette documentation à la bourse pertinente. Généralement, l’émetteur ne peut accepter de recouvrer une somme inférieure au plein montant du recouvrement, mais il peut établir le mode de recouvrement pour autant qu’il le fasse dans un délai raisonnable.

Sous réserve de toute décision prise concernant l’impossibilité de procéder à un recouvrement à l’égard d’un haut dirigeant, les émetteurs ne peuvent décider de façon discrétionnaire de ne pas procéder à un recouvrement ou ne pas recouvrer la même somme auprès de tous les hauts dirigeants. Cependant, les émetteurs peuvent établir de manière discrétionnaire le mode de recouvrement. Toutefois, selon la SEC, les émetteurs doivent procéder au recouvrement dans un délai raisonnable.

Quelles sont les obligations d’information dans le cadre de l’utilisation de la politique en matière de récupération?

Les règles proposées exigeraient que les émetteurs inscrits en bourse communiquent leurs politiques en matière de récupération écrites. En outre, les règles proposées les obligeraient d’indiquer si un cas de déclenchement de redressement est survenu au cours de la dernière année et, le cas échéant, les mesures qu’ils prennent à cet égard. Plus précisément, les règles proposées mettraient en œuvre les modifications suivantes afin de faciliter le respect des obligations d’information :

• l’Item 601(b) du Regulation S‑K serait modifié afin d’exiger qu’un émetteur inscrit en bourse dépose sa politique en matière de récupération en annexe de son rapport annuel sur formulaire 10‑K;
• l’Item 402 du Regulation S‑K serait modifié par l’ajout d’un nouvel Item 402(w) afin d’exiger que les émetteurs inscrits en bourse indiquent dans leur rapport annuel et toute circulaire de sollicitation de procurations et de consentements dans laquelle doit être communiquée la rémunération de la direction conformément à l’Item 402 du Regulation S‑K la manière dont ils ont appliqué leurs politiques de recouvrement si, à tout moment durant leur dernier exercice terminé, un redressement ayant exigé le recouvrement d’une rémunération incitative versée en trop aux termes de leur politique de recouvrement de la rémunération a été effectué ou si une tranche de la rémunération incitative versée en trop n’a pas été recouvrée par suite de l’application de cette politique ayant entraîné un redressement antérieur. Dans ces cas, l’émetteur inscrit en bourse serait tenu de fournir ce qui suit :
  • pour chaque redressement, à la date à laquelle il était tenu de procéder à un redressement comptable, le montant en dollars total de la rémunération incitative considérée comme ayant été versée en trop par suite d’un tel redressement comptable et le montant en dollars total de la rémunération incitative versée en trop qui demeure impayé à la fin du dernier exercice terminé;
  • les estimations utilisées pour calculer la rémunération incitative considérée comme ayant été versée en trop par suite d’un tel redressement comptable, si la mesure financière était liée au cours des actions ou au RTA;
  • le nom de chaque personne visée par le recouvrement de la rémunération incitative considérée comme ayant été versée en trop par suite d’un redressement comptable et auprès de qui l’émetteur a décidé, au cours du dernier exercice terminé, de ne pas recouvrer la rémunération, le montant auquel il a été renoncé pour chacune des personnes et une brève description de la raison pour laquelle l’émetteur inscrit en bourse a décidé dans chaque cas de ne pas procéder au recouvrement;
  • le nom de chaque personne auprès de qui la rémunération incitative versée en trop, à la fin du dernier exercice terminé de l’émetteur, n’a pas été recouvrée pendant 180 jours ou plus depuis la date à laquelle l’émetteur a établi la somme due par cette personne, et le montant dû par cette personne;
• les obligations concernant l’information devant être fournie dans le tableau sommaire de la rémunération seraient modifiées pour exiger que toute somme recouvrée aux termes d’une politique en matière de récupération de la rémunération attribuée par erreur d’un émetteur inscrit en bourse soit déduite du montant indiqué dans la colonne applicable du tableau sommaire de la rémunération pour l’exercice durant lequel la somme recouvrée a initialement été publiée et que cette modification soit mentionnée dans une note de bas de page. La colonne « Total » serait également modifiée de la même manière.

Les émetteurs privés étrangers, y compris les émetteurs canadiens qui utilisent le régime d’information multinational, seraient tenus i) de déposer leur politique en matière de récupération en annexe de leur formulaire 20‑F ou formulaire 40‑F et ii) de fournir la même information exigée aux termes du projet d’Item 402(w) du Regulation S‑K que les émetteurs américains nationaux doivent fournir. Cependant, étant donné que les titres d’émetteurs privés étrangers sont dispensés de l’application du paragraphe 14(a) de l’Exchange Act, ces émetteurs ne seraient pas tenus de communiquer l’information requise par l’Item 402(w) dans une circulaire de sollicitation de procurations ou de consentements à l’égard de leurs titres. L’information requise par le projet d’Item 402(w) devrait également être fournie sous forme de données interactives en langage XBRL à l’aide du balisage de blocs de texte, en annexe de la circulaire de sollicitation de procurations définitive et du rapport annuel déposés auprès de la SEC. Les émetteurs privés étrangers qui préparent leurs états financiers conformément aux IFRS ne seraient pas tenus de soumettre des fichiers de données interactives tant que la SEC n’a pas fourni de taxonomie pour les IFRS.

Les obligations d’information proposées fourniront de l’information qui facilitera la contestation, par les conseillers juridiques des demandeurs, de la façon dont l’émetteur administre sa politique en matière de récupération, y compris l’estimation raisonnable effectuée par l’émetteur des sommes devant être récupérées, la décision à savoir s’il est possible de procéder au recouvrement et les retards accusés dans le processus de recouvrement complet.

Comment les nouvelles règles interagissent-elles avec l’article 304 de la Sarbanes-Oxley Act of 2002?

La SEC a reconnu dans sa proposition que le projet de Rule 10D‑1 et l’article 304 de la Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX) pourraient prévoir le recouvrement de la même rémunération incitative. Si un haut dirigeant rembourse un émetteur aux termes de l’article 304 de la SOX, aux termes du projet de Rule 10D‑1, ces sommes devront être créditées dans la mesure où le recouvrement est également requis aux termes de la politique en matière de récupération écrite de l’émetteur. Cependant, l’inverse n’est pas vrai et le recouvrement ou non de sommes aux termes de la politique en matière de récupération écrite de l’émetteur n’a aucune incidence sur l’interprétation de l’article 304 de la SOX ou le recouvrement de sommes aux termes de celui‑ci.

Est-ce qu’une indemnisation ou une assurance peut être offerte?

Les règles proposées interdiraient à un émetteur inscrit en bourse d’indemniser un haut dirigeant actuel ou un ancien haut dirigeant pour la perte d’une rémunération attribuée par erreur. En outre, bien qu’un haut dirigeant puisse souscrire une police d’assurance de la responsabilité civile afin de financer ses obligations potentielles en matière de recouvrement, il serait interdit à un émetteur, aux termes de l’interdiction d’indemnisation, de payer ou de rembourser au dirigeant les primes versées pour cette police d’assurance.

À quel moment les règles définitives seront-elles adoptées et quelles sont les prochaines étapes?

La période de commentaires à l’égard de la règle proposée prend fin 60 jours après la publication de la proposition dans le registre fédéral.

La SEC a proposé que les bourses déposent des projets de règles d’inscription aux fins de la mise en œuvre de la règle en matière de récupération au plus tard 90 jours après la publication de la version définitive de la Rule 10D‑1 et que ces règles prennent effet au plus tard un an après cette date de publication.

Les émetteurs inscrits en bourse seraient ensuite tenus d’adopter une politique en matière de récupération au plus tard 60 jours après la date de prise d’effet des règles des bourses. Cependant, une fois adoptées, les politiques en matière de récupération devraient s’appliquer à toute rémunération incitative reçue par les particuliers concernés compte tenu de l’information financière pour un exercice clos au plus tôt à la date de prise d’effet de la version définitive de la Rule 10D‑1 et octroyée, gagnée ou dont les droits ont été acquis au plus tôt à la date de prise d’effet de la version définitive de la Rule 10D‑1, et ce, même si cette date tombe plus d’un an avant la date à laquelle l’émetteur inscrit en bourse est tenu d’adopter une politique en matière de récupération.

Étant donné l’étendue et la nature stricte des règles proposées, nous prévoyons que la SEC recevra plusieurs lettres de commentaires et qu’elle n’adoptera pas de règle définitive avant le quatrième trimestre de 2015, mais plus vraisemblablement le premier trimestre de 2016. Il est donc peu probable que les modifications apportées aux normes d’inscription des bourses prennent effet avant le troisième ou le quatrième trimestre de 2016.

Vous trouverez plus de détails à ce sujet dans le document intitulé SEC Release No. 34-74835 (en anglais seulement).

Le présent Actualités Osler est publié aux fins d’information générale seulement et ne se veut pas un conseil d’ordre juridique. Veuillez communiquer avec les auteurs du présent Actualités Osler si vous souhaitez évaluer l’incidence de ces développements sur votre situation particulière.