La SEC propose des règles concernant la divulgation de la rémunération au rendement

Auteur(s) : Andrew MacDougall, Sandra Cohen, James Lurie, Matthew Sadofsky

7 mai 2015

Le 29 avril 2015, la Securities and Exchange Commission (SEC) a proposé les règles tant attendues de rémunération au rendement qui exigeraient que la plupart des sociétés ouvertes américaines divulguent le lien entre la rémunération « réellement versée » aux membres de la haute direction visés de l'entreprise et le « rendement financier » de l'entreprise. Comme il est indiqué dans ce Bulletin d’Actualités Osler, les règles proposées et requises par l'article 953(a) de la loi intitulée Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Loi Dodd Frank) établissent une approche quelque peu prescriptive, par opposition à une approche fondée sur les principes, de la divulgation du lien entre la rémunération de la haute direction et le rendement de l'entreprise. En raison de l'utilisation par la SEC du rendement total pour les actionnaires (RTA) comme mesure du « rendement financier » défini aux fins de la préparation du graphique du cours de l'action sur cinq ans qui est déjà exigé, les règles proposées pourraient avoir pour effet d'attirer davantage l'attention des entreprises et des investisseurs sur les fluctuations du cours des actions à court terme, et de renforcer potentiellement le recours à cette mesure lors de l'attribution d'une rémunération incitative fondée sur le rendement. La SEC exige ces divulgations en vue d'aider les actionnaires lorsqu'ils décident d'approuver ou non la rémunération des membres de la haute direction visés au moyen d'un vote consultatif sur la rémunération, lorsqu'ils prennent des décisions concernant un régime de rémunération auquel les membres de la haute direction visés participent et lorsqu'ils votent dans le cadre de l'élection des administrateurs.

Divulgation volontaire de la rémunération au rendement par le passé

En réponse à la demande des investisseurs et des firmes de conseils en placement, qui voulaient que soit établi plus clairement le lien entre le rendement d'une société et la rémunération réellement touchée par le chef de la direction de la société en fonction des décisions prises par le conseil d'administration au plan de la rémunération, et en prévision du fait que la SEC allait adopter des règles visant à démontrer un tel lien, comme l'exigeait la Loi Dodd Frank, un certain nombre de sociétés ouvertes américaines et canadiennes avaient déjà fourni volontairement des renseignements supplémentaires concernant la rémunération réalisée ou réalisable du chef de la direction pour une période allant de trois à cinq ans. Cependant, il n'y a pas eu de méthode uniforme convenue pour calculer et divulguer ces sommes, ni de moyen de comparer ces sommes avec le rendement de la société. Les règles proposées par la SEC n'abordent pas ces pratiques.

Répercussions au Canada

La divulgation exigée par les règles proposées ne serait pas applicable aux sociétés canadiennes qui sont des émetteurs privés étrangers ou des « entreprises émergentes en croissance », selon la définition de la SEC. Malgré le manque d'uniformité dans les méthodes de calcul et de divulgation de la rémunération réalisée ou réalisable, il est peu probable que les sociétés canadiennes qui fournissent volontairement ces renseignements de manière complémentaire modifient leur approche, à la lumière des règles proposées par la SEC.

La divulgation exigée

La règle proposée, qui imposerait des définitions et des méthodes uniformes de détermination du « rendement financier » et de la rémunération à déclarer comme étant « réellement versée », viendrait modifier l'article 402 du règlement S-K, par l'ajout du nouvel alinéa 402(v). Cela nécessiterait que la plupart des sociétés déclarantes incorporent une nouvelle « grille de la rémunération au rendement » dans toute procuration et toute circulaire d'information pour lesquelles la divulgation de la rémunération des hauts dirigeants est exigée aux termes de l'article 402.

Pour chacun des cinq derniers exercices terminés (trois exercices, dans le cas d'une société déclarante de plus petite taille), la grille de rémunération au rendement comporterait des colonnes présentées dans l'ordre suivant :

rémunération totale du principal haut dirigeant de la société (habituellement, le chef de la direction), telle que déclarée dans la grille de rémunération sommaire de la société (GRS);
rémunération « réellement versée » au principal haut dirigeant, avec note de bas de page précisant tous les rajustements apportés à la rémunération totale, telle que déclarée dans la GRS, aux fins du calcul de la somme « réellement versée »;
rémunération totale moyenne des membres de la haute direction visés de l'entreprise autres que le principal haut dirigeant, en fonction des montants de rémunération totale déclarés dans la GRS;
rémunération moyenne « réellement versée » aux autres membres de la haute direction visés de l'entreprise, avec note de bas de page précisant tous les rajustements apportés à la rémunération totale déclarée, aux fins du calcul des sommes « réellement versées »;
rendement total pour les actionnaires (RTA) cumulatif de la société, qui constituerait le « rendement financier » aux fins des règles proposées, utilisant les mêmes définitions et méthodes de calcul du RTA établies à l'alinéa 201(e) du règlement S-K et qui sont utilisées pour préparer le graphique du rendement des actions figurant dans le rapport annuel de la société;
RTA cumulatif pour le groupe de pairs de la société (non requis pour les sociétés déclarantes de plus petite taille), utilisant soit (i) le même groupe de pairs présenté dans le graphique de rendement des actions du rapport annuel, soit (ii) le groupe de pairs déclaré dans l'analyse de la rémunération (AR) aux fins de communication des pratiques d'analyse comparative de la rémunération, y compris l'identité des émetteurs faisant partie du groupe si le groupe de pairs sélectionné n'est pas un indice sectoriel ou un secteur d'activité publié.

La SEC savait que par le passé, l'intérêt soulevé par la divulgation de la rémunération au rendement portait sur la rémunération du chef de la direction, mais elle a conclu qu'elle était tenue par la Loi Dodd Frank d'aborder la rémunération des autres membres de la haute direction visés. Elle a proposé d'utiliser la rémunération moyenne des autres membres de la haute direction visés pour réduire l'ampleur de la divulgation supplémentaire et la variabilité attribuable aux changements de l'identité et du nombre des autres membres de la haute direction visés, d'une année à l'autre.

Les règles proposées exigeraient également, immédiatement après la grille qui précède, la présence d'une explication narrative et/ou graphique qui décrirait en langage clair, pour chaque exercice couvert, le lien entre (i) la rémunération « réellement versée » au haut dirigeant principal et aux autres membres de la haute direction visés, et (ii) le RTA cumulatif de la société, ainsi qu'une comparaison entre le RTA cumulatif de la société et celui du groupe de pairs sélectionné. Les règles proposées procureraient à la société la souplesse nécessaire pour déterminer la façon la plus efficace de présenter ces déclarations narratives supplémentaires. Ainsi, la divulgation pourrait comprendre un graphique présentant la rémunération réellement versée aux membres de la haute direction et les changements du RTA dans des axes parallèles, illustrant la rémunération et le RTA pour la période requise. Autrement, la divulgation du lien pourrait comporter la présentation du pourcentage de changement d'une année sur l'autre, tant dans la rémunération réellement versée aux membres de la haute direction que dans le RTA, ainsi qu'une brève discussion de ce lien.

Les sociétés peuvent choisir de compléter la divulgation exigée par l'alinéa 402(v) proposé en présentant une divulgation de la rémunération au rendement établie en fonction d'une autre mesure appropriée du rendement financier, comme la « rémunération réalisée » ou la « rémunération réalisable », si elles sont d'avis que cela fournit des renseignements utiles sur le lien entre la rémunération et le rendement du déclarant, pourvu que la divulgation supplémentaire n'induise pas en erreur et ne soit pas davantage mise en évidence que l'information dont la divulgation est requise.

Calcul de la rémunération « réellement versée »

La rémunération qui est « réellement versée » à un membre de la haute direction visé, ou la « rémunération réellement versée aux membres de la haute direction », serait égale à la rémunération totale de la personne, telle qu'elle est déclarée dans la GRS, rajustée pour tenir compte des montants inclus au titre des prestations de pension et de la valeur des actions attribuées afin de mieux cerner la rémunération réellement versée au membre de la haute direction visé pour l'exercice applicable.

Plus particulièrement, la rémunération totale déclarée, telle qu'elle est établie dans la GRS, serait rajustée de façon à : (i) déduire le changement déclaré, s'il y a lieu, dans la valeur actuarielle actualisée des prestations accumulées en vertu de régimes de retraite et de régimes à prestations déterminées (colonne « h » de la GRS), en fonction des changements dans les taux d'intérêt, de l'âge du haut dirigeant et d'autres hypothèses et données actuarielles (qui peuvent causer une forte volatilité de cette mesure); (ii) rajouter la valeur actuarielle actualisée des coûts des services rendus au cours de l'exercice applicable (ce qui n'est pas requis dans le cas de sociétés déclarantes de plus petite taille); et (iii) remplacer la juste valeur à la date d'attribution déclarée d'options et d'actions subalternes (colonnes « e » et « f » de la GRS) par la juste valeur à la date d'acquisition des options et des actions subalternes, s'il y a lieu, pour lesquelles les conditions d'acquisition ont été remplies au cours de l'exercice applicable, calculée conformément à l'Accounting Standards Codification Topic 718 du Financial Accounting Standards Board, de façon à ce que les actions attribuées soient traitées comme étant « réellement payées » à la date d'acquisition.

Selon les règles proposées, l'expression « rémunération réellement versée aux membres de la haute direction » devrait inclure toute rémunération réellement versée, peu importe que la rémunération soit fondée sur le rendement financier du déclarant ou non. Par conséquent, les autres montants compris dans la rémunération totale déclarée dans la GRS, comme les montants supplémentaires découlant d'une cessation d'emploi ou d'un changement de contrôle au cours de l'exercice, les avantages indirects, les primes à la signature, etc. ne seraient pas exclus du calcul du montant « réellement versé ». Il s'ensuit que l'inclusion de ces éléments de la rémunération qui ne sont pas fondés sur le rendement peut avoir une incidence sur la comparabilité des montants annuels et incorporer un fort degré de variabilité à l'analyse, ce qui pourrait nécessiter la communication d'explications supplémentaires, car un bon nombre de ces éléments découlent d'événements inhabituels ou de changements touchant les membres de la haute direction visés.

Quand et dans quel contexte la divulgation est requise

La divulgation supplémentaire décrite ci-dessus serait requise dans toute procuration et circulaire d'information pour lesquelles la divulgation de la rémunération des membres de la haute direction est requise aux termes de l'article 402 du règlement S-K. En conséquence, la divulgation proposée serait requise dans les procurations et les circulaires d'information pour les assemblées au cours desquelles des administrateurs doivent être élus ou lorsque l'approbation des actionnaires est nécessaire relativement à une prime, une participation aux bénéfices, un régime de retraite, ou un autre contrat ou accord auquel participera un administrateur, un candidat ou un membre de la haute direction, ou dans le cas de l'octroi à ces personnes d'options, de droits de souscription ou de droits d'acquisition de titres au pro rata. Les règles proposées, cependant, n'exigeraient pas la divulgation de la rémunération au rendement dans le formulaire 10-K de la société ou dans les déclarations d'enregistrement déposées en vertu de la loi intitulée Securities Act of 1933 des États-Unis, dans sa version modifiée, et celle-ci ne serait pas réputée être intégrée par renvoi dans ses rapports périodiques ou dans ses déclarations d'enregistrement, sauf dans la mesure où elle est expressément intégrée par renvoi.

Les règles proposées n'imposent pas d'endroit précis pour cette nouvelle divulgation, dans la procuration ou la circulaire d'information. Même si l'élément divulgué est relié à l'AR parce qu'il montrerait le lien historique entre la rémunération des membres de la haute direction et le rendement financier du déclarant, et qu'il pourrait fournir un point de comparaison utile pour l'analyse fournie dans l'AR, la SEC a souligné que le fait incorporer cette divulgation à l'AR pourrait laisser entendre que la société a tenu compte du lien divulgué entre la rémunération et le rendement dans ses décisions relatives à la rémunération, ce qui n'est peut-être pas le cas. Les règles proposées offrent donc aux sociétés la souplesse nécessaire pour déterminer l'endroit, dans leur procuration ou circulaire d'information, où présenter la divulgation requise par l'alinéa 402(v) proposé.

Période de transition pour la conformité

À la suite de l'adoption de cette proposition, les sociétés assujetties aux règles se verraient accorder une période de transition pour s'y conformer, et la première procuration ou circulaire d'information comporterait une divulgation portant sur trois exercices (au lieu de cinq), un exercice supplémentaire devant être incorporé dans chacune des deux circulaires d'information ou procurations suivantes, pour lesquelles la rémunération des membres de la haute direction doit être communiquée. Un déclarant faisant une déclaration pour la première fois serait tenu de divulguer la rémunération au rendement uniquement pour l'exercice terminé le plus récent, dans toute procuration ou circulaire d'information au cours de son premier exercice en tant que société déclarante, et pour les deux exercices les plus récents dans toute procuration ou circulaire d'information au cours de son deuxième exercice en tant que société déclarante. Ce traitement concorde avec la période de transition progressive des nouvelles sociétés déclarantes dans leur GRS. Dans le cas des sociétés déclarantes de plus petite taille, la procuration ou circulaire d'information initiale devrait comporter la divulgation pour deux exercices et à l'exercice suivant, la divulgation pour un exercice supplémentaire.

Exigence liée au format XBRL

Pour faciliter l'analyse au fil du temps et la comparaison entre les sociétés, la grille de rémunération au rendement, les notes de bas de page qui l'accompagnent et les explications narratives ou graphiques décrites ci-dessus devraient être étiquetées et formatées électroniquement à l'aide de l'eXtensible Business Reporting Language (XBRL). De plus, les fichiers de données interactifs devraient figurer en annexe de la procuration ou de la circulaire d'information faisant l'objet d'un dépôt auprès de la SEC. Le fichier XBRL ne serait pas exigé pour les petites sociétés déclarantes.

Note de pratique

En général, la collecte de l'information numérique à divulguer aux termes des règles proposées nécessitera, pour la plus grande partie, l'adaptation et le réemballage de l'information déjà recueillie et utilisée à d'autres fins de déclaration. Cependant, les sociétés devraient savoir qu'il peut être compliqué de présenter une explication narrative sur le lien entre la rémunération « réellement versée » et la « rendement financier » , ainsi que sur la comparaison du RTA de la société avec celui du groupe de pairs. Cela peut être particulièrement important lorsque, par exemple, les pratiques de la société en matière de rémunération sont axées sur des facteurs de rendement qui ne se reflètent pas facilement dans le cours des actions ou qui ne peuvent pas être comparés aux fluctuations à court terme du cours des actions, ou lorsque certaines philosophies ou stratégies de rémunération diffèrent de celles d'autres membres du groupe de pairs. Les sociétés pourraient vouloir commencer à se préparer à la mise en œuvre des règles proposées, car il y a une possibilité que les règles entrent en vigueur pour la saison des procurations 2016.

La période des commentaires sur la règle proposée prend fin 60 jours après la publication de la proposition dans le Federal Register.

Pour plus de détails, voir le communiqué n ^o 34-74835 de la SEC.

Ce Bulletin d’Actualités Osler ne vise qu'à fournir de l'information générale et ne doit pas être assimilé à des conseils d'ordre juridique. Veuillez communiquer avec les auteurs de ce Bulletin d’Actualités Osler si vous souhaitez évaluer les implications de ces développements pour votre propre situation.