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Le fédéralisme et les changements climatiques représentent-ils des menaces existentielles concurrentes (et irréconciliables) pour le Canada?

Le 28 juillet 2022

Durée: 37 min  Date: 2022/07/28
 

 

Martin Ignasiak, associé dans le groupe de pratique d’Osler, Affaires réglementaires, environnement, Autochtones et territoire, se joint à Pat au lendemain de l’avis consultatif de la Cour d’appel de l’Alberta selon lequel la Loi sur l’évaluation d’impact fédérale constitue une menace existentielle à la séparation des pouvoirs établie dans la Constitution canadienne et est donc inconstitutionnelle. Le duo discute de l’histoire des lois sur l’évaluation environnementale au Canada, de leurs incidences sur les projets de mise en valeur des ressources et de l’orientation du débat. Ils explorent également les raisons pour lesquelles la réglementation environnementale est une question si délicate au Canada et comment elle est liée aux discussions sur la lutte contre les changements climatiques.


Balado Exploration ESG

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Portant sur l’évolution des exigences réglementaires, sur l’activisme des investisseurs et sur les effets physiques des changements climatiques sur les activités commerciales ainsi que sur d’autres sujets encore, le plus récent balado d’Osler, Exploration ESG, examine les évolutions et les enjeux qui touchent votre entreprise. Aux côtés d’invités bien informés d’Osler et du monde des affaires, Pat Welsh, associé d’Osler, guide les auditeurs sur les sujets essentiels auxquels font face les organisations modernes.

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Hôte

Patrick Welsh
Patrick G. Welsh
Associé, Litige
Toronto

Invités

Martin Ignasiak
Martin Ignasiak
Associé, Droit de l’environnement, droit de la réglementation et droit des Autochtones
Calgary

Transcription

[DIFFUSION DE MUSIQUE]

PATRICK WELSH : Bienvenue dans le balado Exploration ESG présenté par Osler, Hoskin et Harcourt. Ce balado explore tout ce qui touche aux facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance, ESG, qui ont une incidence sur les entreprises canadiennes. Il est destiné aux personnes qui sont curieuses et pas seulement à celles qui sont converties. Je m’appelle Patrick Welsh et je suis associé du groupe Affaires réglementaires, environnement, Autochtones et territoire d’Osler. Maintenant, allons explorer!

PATRICK WELSH : Merci d’avoir écouté cet épisode du balado Exploration ESG d’Osler. Ce balado est présenté par Osler, Hoskin et Harcourt S.E.N.C.R.L./s.r.l., un cabinet d’avocats national de premier plan ayant un objectif unique – votre entreprise. Nous conseillons nos clients à l’égard d’un éventail de questions juridiques nationales et transfrontalières, en nous appuyant sur l’expertise de plus de 400 avocats pour fournir les réponses dont vous avez besoin au moment où vous en avez besoin.

t nous nous réjouissons de vous revoir dans le balado pour continuer à explorer ces questions liées aux facteurs ESG.

PATRICK WELSH : Le 10 mai 2022, la Cour d’appel de l’Alberta a rendu son avis consultatif au sujet de la validité de la Loi sur l’évaluation d’impact fédérale. Dans une décision à 4 contre 1, les juges majoritaires ont estimé que la Loi sur l’évaluation d’impact était inconstitutionnelle. Dans leur énoncé des motifs, les juges majoritaires de la Cour d’appel de l’Alberta ont indiqué que le changement climatique constitue une menace existentielle pour le Canada.

Toutefois, le changement climatique n’est pas la seule menace existentielle à laquelle notre pays est confronté. La Loi sur l’évaluation d’impact comporte une autre menace existentielle, tout aussi urgente et lourde de conséquences, à savoir le danger clair et présent que ce régime législatif constitue pour le partage des compétences garanti par notre Constitution, et donc pour le Canada lui-même.

Pour nous aider à comprendre la Loi sur l’évaluation d’impact et ce conflit apparent entre les lois sur le changement climatique et la Constitution canadienne, j’ai le plaisir d’accueillir Martin Ignasiak à cette baladodiffusion.

En poste à Calgary, en Alberta, Martin est le coprésident national du groupe de pratique du droit des affaires réglementaires, de l’environnement, des Autochtones et de la gestion du territoire chez Osler. Il possède une vaste expérience dans l’élaboration et l’exécution de stratégies visant à obtenir les approbations réglementaires nécessaires à des projets industriels de grande envergure, notamment des installations dans le domaine des sables bitumineux, des mines de charbon, des pipelines et des centrales électriques. Martin a plaidé devant tous les niveaux d’instance, y compris la Cour fédérale, la Cour d’appel fédérale, et la Cour suprême du Canada. Merci de vous joindre à nous, Martin.

MARTIN IGNASIAK : C’est un plaisir. Merci de m’avoir invité.

PATRICK WELSH : Tout d’abord, Martin, vous et moi sommes tous deux avocats, mais j’espère que nous pourrons analyser cette importante décision de la Cour d’appel de l’Alberta d’une manière que pourront comprendre les auditeurs qui n’ont pas eu à passer l’examen d’entrée en faculté de droit et à faire des études de droit. Peut-être pourriez-vous alors commencer par nous expliquer brièvement ce qu’est un avis consultatif et quelles ont été les conclusions de la Cour dans l’affaire qui nous intéresse?

MARTIN IGNASIAK : Bien sûr. C’est ce qu’on appelle typiquement un renvoi. Cela signifie que la cause n’est pas soumise à un tribunal comme dans le cas normal d’une affaire entendue par une cour d’appel, à savoir un dossier qui concerne une décision d’un tribunal d’instance inférieure portée en appel. Cette affaire découle en fait des dernières élections en Alberta. Le gouvernement provincial, qui est maintenant formé par le Parti conservateur uni (PCU), avait promis de soumettre un renvoi afin de faire déterminer si la Loi sur l’évaluation d’impact, également désignée sous le nom de Projet de loi C-69, était constitutionnelle ou non.

Ainsi, dès son arrivée au pouvoir, le PCU a émis un décret du cabinet demandant à la Cour d’appel de l’Alberta d’examiner cette question comme un renvoi. La Cour d’appel de l’Alberta a donc formé un groupe de cinq juges pour entendre les arguments du gouvernement de l’Alberta et d’autres parties. Un certain nombre d’intervenants ont formulé leur opinion concernant la constitutionnalité de la Loi sur l’évaluation d’impact, et le tribunal a rendu sa décision. Nous avons quatre juges majoritaires et une juge minoritaire.

Toutefois, comme il s’agit d’un renvoi, il est important de comprendre, comme vous l’avez dit, qu’il s’agit d’un avis consultatif. Cela ne signifie pas que la loi est annulée. Cela ne signifie pas que vous n’avez pas à vous y conformer. C’est simplement l’avis de la cour, et il n’a pas d’effet juridique. Il est cependant important parce qu’il représente l’opinion de l’un des plus hauts tribunaux de l’Alberta. De plus, le gouvernement du Canada a indiqué qu’il allait faire appel. Donc, l’affaire sera entendue par la Cour suprême du Canada.

Et, quelle que soit la décision de la Cour suprême du Canada, le gouvernement fédéral devra agir en conséquence. Ainsi, comme c’est la tradition au Canada, si la Cour suprême du Canada détermine qu’une partie ou la totalité de cette loi est inconstitutionnelle, le gouvernement fédéral devra élaborer un plan pour prendre des mesures afin que nos lois soient conformes à cette opinion de la Cour suprême du Canada.

PATRICK WELSH : Très bien. Alors maintenant, examinons cette loi. Qu’est-ce que la Loi sur l’évaluation d’impact? Quelle place occupe-t-elle dans le régime réglementaire canadien en matière de projets?

MARTIN IGNASIAK : Excellente question. La Loi sur l’évaluation d’impact fait partie d’une série de lois fédérales visant à examiner les enjeux environnementaux au niveau fédéral. On la qualifie souvent de loi-cadre. Et si je dis cela, c’est parce qu’historiquement, lorsqu’il s’agit d’enjeux environnementaux, le gouvernement fédéral a adopté des règlements dans les domaines dont il est responsable.

Ainsi, nous savons que le poisson et son habitat est un domaine qui relève de la compétence du gouvernement fédéral. Toutefois, au fil du temps, nous avons assisté à la création du ministère de l’Environnement du Canada, qui s’appelle maintenant Environnement et Changement climatique Canada (ECCC). De nos jours, ce ministère examine vraiment de plus en plus de projets.

Indépendamment du fait que le gouvernement fédéral dispose ou non de l’autorité de délivrer un permis, il veut examiner les effets environnementaux d’un certain nombre de projets différents, en partant du principe que les enjeux environnementaux concernent tout le monde et qu’il doit par conséquent les examiner. Voilà donc ce qu’est la Loi sur l’évaluation d’impact. Elle est vraiment conçue comme la pièce maîtresse de la législation fédérale pour déterminer si certains projets devraient ou non aller de l’avant, compte tenu des enjeux environnementaux.

PATRICK WELSH : Et je pense, Martin, que vous avez mentionné que la Loi sur l’évaluation d’impact s’inscrit comme une suite aux lois antérieures et antécédentes. Pouvez-vous nous donner un aperçu de l’historique de l’examen par le gouvernement fédéral de projets pouvant avoir des répercussions uniquement sur une province ou dont l’incidence sur une province peut s’étendre à d’autres provinces ou au Canada dans son ensemble?

MARTIN IGNASIAK : Oui. Excellente question, Patrick. Je pense que l’histoire à ce sujet est vraiment importante. À mon avis, beaucoup de gens sont quelque peu confus à propos de l’histoire. Permettez-moi donc d’éclaircir tout cela. Historiquement, nous avions un outil appelé le décret sur les lignes directrices, que beaucoup appelleraient l’évaluation environnementale de base dans le régime fédéral.

Mais la première véritable législation significative pour traiter des enjeux environnementaux de cette manière ou pour étudier les impacts environnementaux de différents projets, c’est la première Loi canadienne sur l’évaluation environnementale. Elle a été introduite par le gouvernement Mulroney au début des années 1990. Elle a donné naissance à un système qui, en termes simples, établissait les paramètres pour les projets intragouvernementaux, c’est-à-dire les projets entièrement situés dans une province, par exemple.

Nous n’incluons donc pas ici les grands pipelines de transport comme les projets Gateway ou Trans Mountain qui traversent des frontières provinciales. Il est important de comprendre que même la récente décision de la Cour d’appel concernant le renvoi n’avait pas d’incidence sur ces types de projets, car tout le monde s’entend pour dire que le Canada, j’entends ici le gouvernement fédéral, a compétence dans le cas des projets interprovinciaux. Personne ne s’y oppose. De plus, les conclusions du tribunal dans cette affaire allaient dans le même sens.

Mais pour les autres projets, qu’il s’agisse d’un projet minier, d’un grand projet de production d’électricité ou de tout autre projet de cette nature entièrement situé dans une province, la première Loi canadienne sur l’évaluation environnementale prévoyait que si vous aviez besoin d’un permis fédéral, vous deviez suivre le processus prévu par la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale. Et cela dépendait de la nécessité d’un projet. Cela a créé des situations qui ont paru étranges à certaines personnes.

Prenons l’exemple de l’Alberta, une province enclavée. La plus importante autorité fédérale pour les projets de ressources était, de loin, le ministère des Pêches et des Océans du Canada, même en Alberta, parce que beaucoup de ces projets avaient un impact sur les ruisseaux ou les rivières ou d’autres éléments de cette nature. Et lorsque des activités avaient une incidence sur le poisson ou son habitat, il fallait obtenir un permis du ministère des Pêches et des Océans, ce qui déclenchait l’application de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale.

Des modifications importantes ont été apportées, ou je pense que l’on pourrait dire qu’une refonte de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale a été réalisée en 2012 sous le gouvernement Harper. La première Loi canadienne sur l’évaluation environnementale a donc longtemps été en place, soit pendant 20 ans. Puis, sous le gouvernement Harper, nous avons adopté ce qu’on appelle la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 2012, ou LCEE 2012. Cela a changé la donne.

À mon avis, l’une des grandes ironies pour les gens comme moi qui pratiquent dans ce domaine est que dans les premières pages de nombreux journaux nationaux et certaines émissions politiques, on parlait de ce gouvernement, le gouvernement Harper, qui éviscérait les lois environnementales au Canada, ce qui constituait vraiment, selon moi, une description injuste de la situation.

Je pense que le contraire est tout à fait vrai. La Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 2012 adoptée par le gouvernement Harper ressemble beaucoup plus à la Loi sur l’évaluation d’impact dont nous parlons aujourd’hui qu’à la LCEE originale. La raison pour laquelle je dis cela, c’est qu’elle s’est éloignée de cette exigence d’un élément déclencheur qui a été remplacé par un concept de liste de projets. Si votre projet figurait sur cette liste, que vous ayez besoin ou non d’approbations fédérales, vous étiez potentiellement assujetti à cette loi.

Cela a donc changé la donne à cet égard et a considérablement élargi la portée de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale par rapport à ce qu’elle était auparavant pour devenir, selon moi, un précurseur important de la Loi sur l’évaluation d’impact.

PATRICK WELSH : Donc, compte tenu de tout cela et des changements importants qui ont été apportés à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 2012, pourquoi la Loi sur l’évaluation d’impact a-t-elle vu le jour? Pourquoi était-il nécessaire d’apporter des changements à un texte de loi aussi important?

MARTIN IGNASIAK : Pour résumer, dans le domaine juridique, nous disons que les faits erronés donnent lieu à de mauvaises lois. Je crois qu’il est juste de dire qu’il en va de même dans le domaine politique. Ainsi, bien que la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 2012 ait eu une portée beaucoup plus étendue que la LCEE originale et qu’elle ait été une préoccupation pour bon nombre d’entre nous qui pratiquons dans ce domaine, la réalité est que, publiquement, le gouvernement précédent a pris des positions fortement favorables aux grands projets d’infrastructure de ressources naturelles, y compris les grands pipelines comme Gateway et PMX.

À mon avis, une partie du problème tient au fait que lorsque ce gouvernement a pris publiquement des positions fortement favorables à ces projets avant qu’ils ne soient soumis à une évaluation indépendante par l’Office national de l’énergie de l’époque et par une commission d’examen en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, il a créé une perception, probablement réelle, qu’il allait d’une manière ou d’une autre approuver ces projets.

Je crois que cela a eu pour effet, pour beaucoup de gens, de délégitimiser ces processus d’examen. C’est un peu comme si vous entriez dans un tribunal pénal et que le juge vous disait : « Écoutez, je sais que vous êtes coupable, et je vais vous condamner, mais avant de le faire, pourquoi ne me dites-vous pas pourquoi vous pensez que vous n’êtes pas coupable? » C’est donc ce qui s’est passé. Je pense que cela a soulevé de sérieuses questions au sujet de ces processus.

À mon avis, le gouvernement libéral qui est arrivé au pouvoir en 2015 a reconnu cette préoccupation que les gens avaient. Il a agi en conséquence et a utilisé cette situation à son avantage. Il en résulte qu’il a dû faire quelque chose dès qu’il a été élu. Il a donc présenté la Loi sur l’évaluation d’impact, qui, je pense, n’apporte rien de vraiment nouveau par rapport à la LCEE de 2012, mais ajoute certainement beaucoup de processus à ce qui était initialement envisagé dans la LCEE de 2012.

PATRICK WELSH : Voilà une mise en contexte fort utile. Je sais que nous avons parlé un peu de la question de la compétence et des responsabilités fédérales et provinciales. Nous aurions probablement dû poser cette question dès le début, mais peut-être pouvez-vous aider nos auditeurs à comprendre un peu mieux. Pourquoi la réglementation des projets qui peuvent avoir des répercussions sur l’environnement est-elle une question si délicate au Canada?

Il existe une décision à laquelle on se réfère assez fréquemment dans le cadre de ce renvoi concernant la Loi sur l’évaluation d’impact, soit l’affaire Oldman River, qui dit que l’environnement est une question constitutionnellement obscure qui ne peut pas s’intégrer facilement dans le contexte actuel du partage des pouvoirs sans un niveau considérable de chevauchement et d’incertitude. Pouvez-vous expliquer ce que la Cour a voulu dire par là?

MARTIN IGNASIAK : Oui, absolument. C’est une décision vraiment importante. Elle a abordé un sujet dont nous parlerons plus tard, j’en suis sûr, à savoir la possibilité que les enjeux environnementaux deviennent un cheval de Troie constitutionnel. Et la raison pour laquelle la Cour a déclaré cela à l’époque, c’est qu’elle examinait les décrets sur les lignes directrices qui ont précédé la LCEE. L’affaire concernait certains permis fédéraux.

Toutefois, la question est la suivante : la Constitution canadienne est assez simple, du moins au départ, lorsqu’il s’agit de déterminer si la responsabilité d’une chose incombe à une province ou au gouvernement fédéral. Elle comprend une liste pour chacun de ces ordres de gouvernement. Et cette liste contient différentes choses. Les pêches et les océans figurent sur cette liste. Cette responsabilité est attribuée au gouvernement fédéral. Il est très clair que lorsqu’il s’agit de poissons et de leur habitat, c’est le gouvernement fédéral qui a compétence.

Les travaux de génie civil locaux sont une activité qui relève de la compétence de la province. Il y a donc une liste. Certaines choses n’apparaissent pas sur cette liste. Personne, lorsque la Constitution a été rédigée, n’a inclus l’environnement en tant qu’enjeu à proprement parler. L’environnement ne figure donc pas sur la liste. Une autre chose qui ne figure pas sur la liste et que tout le monde considère comme très importante est, par exemple, la santé et la sécurité au travail. Cela ne figure pas dans la Constitution.

Donc, ces éléments qui ne sont pas énumérés ont bien entendu entraîné un plus grand nombre de différends dans la détermination de l’ordre de gouvernement qui devrait établir la réglementation pour ces questions. C’est le fait que cet enjeu n’a pas été inclus de manière explicite dans notre Constitution qui rend les choses compliquées.

PATRICK WELSH : Ce sont des explications et une mise en contexte très utiles, surtout pour nos auditeurs qui n’ont peut-être pas d’expérience avec la common law ou qui ne sont pas familiers avec la Constitution canadienne. Entrons maintenant un peu dans le vif du sujet en ce qui concerne la contestation de la Loi sur l’évaluation d’impact. Qui l’a introduite et pourquoi? Vous avez brièvement fait allusion au contexte politique. Permettez-moi de lire quelques gazouillis avant que vous ne répondiez à la question.

Je sais, et vous êtes peut-être au courant que le premier ministre de l’Alberta, Jason Kenney, a fait référence à cette loi comme la « loi interdisant les pipelines ». Le 21 juin 2019, Jason Kenney a publié un gazouillis qui disait ceci : « Le Sénat vient de donner son approbation finale au projet de loi C-69 par un vote de 57 à 37, supprimant les amendements proposés par le gouvernement de l’Alberta et des groupes d’entreprises. Cela signifie que le projet de loi interdisant les pipelines deviendra une loi. C’est une mauvaise journée pour notre économie et la fédération canadienne. »

En septembre 2019, monsieur Kenney a déclaré : « Aujourd’hui, nous lançons notre contestation d’un projet de loi qui aura des effets dévastateurs sur les Canadiens. J’ai hâte que les intérêts de l’Alberta soient défendus devant les tribunaux. »

Et enfin, un jour après la publication de la décision, monsieur Kenney a publié le gazouillis suivant : « La loi interdisant les pipelines proposée par Trudeau était une attaque contre le fédéralisme canadien, la Constitution et notre économie. La décision historique rendue hier par un tribunal de l’Alberta représente une énorme victoire, non seulement pour l’Alberta, mais aussi pour le Canada. » Donc, encore une fois, il y a évidemment un contexte politique dont il faut tenir compte. Peut-être pouvez-vous donner à nos auditeurs un peu plus d’information à ce sujet.

MARTIN IGNASIAK : Oui. Excellent point, Patrick. La référence à la loi interdisant les pipelines en est une qui, en tant qu’avocat, me dérange un peu. Lorsque cette législation a été proposée, à savoir le projet de loi C-69, un certain nombre de sociétés, y compris TC Energy et Enbridge, ont dit que si le projet de loi C-69 était adopté, il serait extrêmement difficile pour elles de construire un grand pipeline de transport dans ce pays.

C’est pourquoi de nombreuses personnes l’appellent la loi interdisant les pipelines. Évidemment, les pipelines constituent un enjeu parce que tous nos pipelines d’exportation fonctionnent au maximum de leur capacité. Je pense que si nous laissions les forces du marché décider, il ne fait aucun doute que nous aurions plus de pipelines d’exportation. Il y a donc des arguments économiques en faveur de leur construction, mais personne n’en propose d’autres à l’heure actuelle parce que nos processus réglementaires pour ces grands pipelines ont toujours été très complexes.

De plus, je crois que bon nombre de ces entreprises, à l’instar du gouvernement de l’Alberta, appellent cette loi la « loi interdisant les pipelines » parce que les processus qu’elle établit et les exigences qu’elle fixe sont si onéreux, et surtout si coûteux en temps, que personne ne va s’y soumettre.

Cela n’a aucun sens pour les investisseurs de dépenser des centaines de millions de dollars pour construire un pipeline lorsque le processus d’approbation dure de huit à dix ans, sans savoir quel sera le résultat, et lorsque dans le meilleur des cas, vous pourriez ne commencer la construction que dans une dizaine d’années. C’est pourquoi on l’appelle la « loi interdisant les pipelines ».

Mais ce n’est pas vraiment un point de droit, car comme nous l’avons dit plus tôt, lorsqu’il s’agit de ces pipelines qui traversent les frontières provinciales, personne ne conteste la compétence du gouvernement fédéral. Cela est clairement reflété dans notre Constitution. C’est aussi pourquoi la Cour d’appel de l’Alberta n’a pas invalidé cet aspect de la loi. Le gouvernement fédéral a le pouvoir de déterminer comment évaluer et réglementer ces types de pipelines.

Ainsi, ce nom, bien qu’il soit souvent utilisé, ne correspond pas à l’essentiel de ce dont parlait la Cour d’appel, à savoir que cette loi s’applique à presque tous les autres projets qui ne traversent pas une frontière provinciale.

PATRICK WELSH : Quelles sont donc les préoccupations pratiques et concrètes concernant la Loi sur l’évaluation d’impact que la Cour, et peut-être certains opposants à la loi, ont identifiées?

MARTIN IGNASIAK : Oui. Dans les faits, cette loi, comme la LCEE 2012 et comme la loi mise en place par le gouvernement Harper, contient une liste de projets établie par le gouvernement. Cela inclut, par exemple, toute centrale produisant plus de 200 mégawatts d’électricité à partir de combustibles fossiles.

Cela inclut la plupart des types de mines. Que ces dernières aient besoin d’un permis fédéral ou non, que ces centrales électriques fonctionnant au gaz aient besoin d’un permis fédéral ou non, elles sont incluses dans la liste. Donc, si vous voulez exploiter une mine de quelque type que ce soit, par exemple une mine d’or, une mine de métaux, une mine de sables bitumineux, une mine de fer ou une mine de terres rares, vous serez pris en compte par la liste de cette législation, et vous devrez passer par une évaluation.

Bon nombre de ces projets, s’ils ne nécessitent pas d’autre permis fédéral, par exemple, s’ils ne requièrent pas un permis du ministère des Pêches, ne seront pas assujettis aux lois fédérales sur l’environnement, sauf en ce qui concerne cette législation. Je pense donc que la question qui se pose est de savoir où il faut fixer la limite des projets à inclure lorsque l’on établit cette liste.

Vous pouvez voir que si le gouvernement fédéral peut ajouter à cette liste des projets qui, selon lui, ont des répercussions environnementales, alors cette liste peut devenir assez large et faire en sorte que le gouvernement fédéral ait son mot à dire sur à peu près n’importe quel projet dans une province.

PATRICK WELSH : Donc, au-delà de l’intervention fédérale dans des projets qui n’ont sans doute qu’un élément provincial, que répondez-vous à certains commentaires concernant la possibilité de retards et l’incertitude que cela entraîne, ainsi qu’à certaines des autres préoccupations qui peuvent être soulevées au sujet de la loi elle-même?

MARTIN IGNASIAK : Écoutez. De mon point de vue, nous pouvons avoir un débat pour savoir si la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 2012 qui l’a précédée sont constitutionnelles ou non. Je pense que cela soulève de sérieuses questions constitutionnelles.

Mais indépendamment de tout cela, que ces lois soient constitutionnelles ou non, le processus prévu par la Loi sur l’évaluation d’impact prend tout simplement trop de temps et exige des promoteurs trop de renseignements qui ne sont pas vraiment pertinents pour le projet concerné. Et ce sont là des problèmes politiques majeurs pour les développeurs de ressources au Canada. De plus, indépendamment de ces enjeux constitutionnels, ces problèmes doivent à mon avis être réglés pour que le Canada demeure compétitif.

Au Canada, si vous allez aujourd’hui sur le site de l’Agence d’évaluation d’impact, vous constaterez qu’on y dit qu’il faut au moins cinq ans pour approuver un projet minier. En réalité, il en faut presque dix. Le gouvernement du Canada peut parler d’une politique sur les terres rares et les minéraux critiques. Rien de tout cela ne fonctionnera tant que vous n’aurez pas réglé ce problème, parce que personne n’investira dans un projet minier au Canada s’il faut dix ans pour obtenir une réponse positive ou négative, alors qu’il est possible d’investir dans un autre pays où ce processus ne prend que 18 mois à deux ans.

Auparavant, cela ne prenait que deux ans au Canada. Je dirais de plus que les résultats de ces examens étaient probablement meilleurs que ceux que nous obtenons aujourd’hui. Il s’agit donc d’un enjeu politique majeur, en dehors de la question de la constitutionnalité, que nous devons examiner et qui, à mon avis, constitue un important obstacle à la compétitivité du Canada.

PATRICK WELSH : C’est exact. Je pense aussi que les juges majoritaires de la Cour d’appel de l’Alberta ont déclaré que, dans le monde du commerce, aucun investisseur responsable n’est prêt à attendre pendant des années, et encore moins indéfiniment, pour savoir si les approbations requises seront obtenues. Ils ont aussi indiqué que chaque étape de ce processus est entachée d’incertitude.

Il s’agit là de préoccupations commerciales qui sont évidemment très importantes pour le développement des ressources. Toutefois, bien sûr, il y a un problème dont on ne parle pas, à savoir : qu’en est-il du changement climatique? Vous avez peut-être entendu au début lorsque j’ai lu une citation des juges majoritaires qui disait qu’en plus du changement climatique, le risque pour le partage des pouvoirs représente une menace existentielle urgente et lourde de conséquences.

La juge minoritaire, par contre, dans son opinion dissidente, a souligné ou observé que dans ce pays, les bernaches du Canada survoleront les bassins de résidus au nord de Fort McMurray sans qu’intervienne une question de compétence territoriale. Les pêches seront perturbées par l’érection de barrages sur des cours d’eau ou la construction de pipelines qui transcendent les frontières provinciales.

Les effluents d’une mine de potasse en Saskatchewan peuvent affecter la santé des Québécois ou des peuples autochtones vivant en aval le long d’un réseau hydrographique qui ne connaît pas de frontières provinciales. Un projet d’exploitation de mines de charbon à ciel ouvert aux abords du parc national de Banff ou de Jasper peut avoir des répercussions sur les hardes de wapitis dont les aires de reproduction se trouvent au cœur des parcs ou contaminer les sources des rivières censées fournir de l’eau potable aux éleveurs et aux communautés autochtones de l’Alberta.

Et j’en passe. La Cour cite de nombreux autres exemples, soulignant essentiellement que les préoccupations environnementales font entrer en jeu les intérêts d’un ensemble complexe d’autorités compétentes et de tous les Canadiens, affectant l’air que nous respirons, l’eau que nous buvons et la nourriture que nous consommons, et que la meilleure façon de gérer ces préoccupations est d’en faire partager la responsabilité par tous les ordres de gouvernement, les peuples autochtones étant les premiers parmi leurs pairs compte tenu de leur intendance historique de la terre et de leur dépendance continue à son égard. Alors dans l’ensemble, qu’en est-il du changement climatique? Et quelle place occupe-t-il dans le portrait global?

MARTIN IGNASIAK : Oui. Il est intéressant de noter que la dernière décision liée à un renvoi qui a suscité beaucoup d’attention de la part des tribunaux de l’Alberta, de la Saskatchewan et de l’Ontario portait sur la tarification des gaz à effet de serre. La cause s’est rendu jusqu’à la Cour suprême du Canada. La Cour suprême du Canada a confirmé la constitutionnalité de ce régime de tarification des gaz à effet de serre.

Je dirais simplement ceci. Le fait de se préoccuper de la façon dont la Loi sur l’évaluation d’impact s’applique et de ce à quoi elle s’applique ne signifie pas que l’on ne se soucie pas de prendre des mesures pour contrôler les émissions de gaz à effet de serre. Je pense que la même critique à l’égard de la Loi sur l’évaluation d’impact s’applique dans d’autres domaines.

Le processus de la Loi sur l’évaluation d’impact dans la législation fait référence, par exemple, aux enjeux liés à l’identité de genre et à la discrimination sexuelle. Par conséquent, si vous présentez un projet, vous devez aborder ces questions dans vos documents. Certains promoteurs le faisaient depuis longtemps, dans bien des cas alors que cette législation n’était pas encore entrée en vigueur, mais c’est devenu une exigence légale.

Voici où je veux en venir. Je pense que le problème avec la Loi sur l’évaluation d’impact est que le gouvernement du Canada a essentiellement pris tous les malaises et enjeux sociaux auxquels nous sommes aujourd’hui confrontés ainsi que les défis environnementaux que nous devons relever, qu’il s’agisse des émissions de gaz à effet de serre, de la discrimination et des conditions qui existent dans certaines communautés autochtones ou des répercussions que certains de ces grands projets miniers ont sur l’amélioration de la condition des femmes dans l’industrie minière et d’autres domaines, et il a intégré tout cela dans le processus d’examen des projets au cas par cas dans le cadre de la Loi sur l’évaluation d’impact.

À mon avis, donc, le problème est que ce ne sont pas des questions que nous pouvons traiter individuellement, un projet à la fois. Les promoteurs de projets doivent savoir quelles sont les exigences qu’il faut respecter. Ils pourront alors concevoir un projet qui répond à ces exigences. Le fait de ne pas procéder de cette manière lorsqu’il est question d’un projet particulier ne signifie pas que l’enjeu n’est pas pris en compte. Ce sont des enjeux que nous pouvons traiter grâce au grand nombre d’outils dont nous disposons.

Ainsi, lorsque nous parlons de la qualité de l’eau, par exemple dans les eaux réceptrices en aval, la qualité de l’eau est très soigneusement examinée, avec ou sans l’application de la Loi sur l’évaluation d’impact. Le ministère des Pêches et des Océans l’examine d’une manière incroyablement minutieuse. Les gouvernements provinciaux ou territoriaux l’examinent d’une manière incroyablement minutieuse.

Ils exigent des promoteurs qu’ils soumettent des informations techniques et détaillées crédibles à propos de chaque rejet d’eau potentiel d’un site, que ce soit par une conduite dans une rivière, par un émissaire d’évacuation ou directement dans le sol. Quel que soit le cas, ils examinent les répercussions qu’auront les émissions atmosphériques sur la qualité de l’eau. Tous ces facteurs sont pris en compte. Et il est faux de dire que cela doit être inclus dans la Loi sur l’évaluation d’impact pour que ces facteurs soient examinés.

PATRICK WELSH : D’accord. Et peut-être qu’il s’agit d’une fausse distinction entre l’économie et l’environnement. Alors, essayons de lire un peu plus entre les lignes. De quoi pensez-vous que cette décision parle vraiment? Les juges majoritaires semblent suggérer que la Loi sur l’évaluation d’impact est un cheval de Troie et qu’elle risque de faire perdre toute leur valeur aux ressources naturelles des provinces.

La juge minoritaire semble suggérer que la décision concerne carrément les projets de sables bitumineux in situ. Que pensez-vous de ces arguments? Je spécule peut-être un peu sur ce que cela signifie vraiment, mais que pensez-vous du concept de cheval de Troie et du fait que la Loi sur l’évaluation d’impact soit uniquement ou principalement axée sur un type particulier de projet d’extraction?

MARTIN IGNASIAK : Excellente question. Tout d’abord, je crois que c’est clairement le cheval de Troie dont ils nous ont prévenus dans la décision Oldman River. Vous avez maintenant un régime fédéral, soit la Loi sur l’évaluation d’impact, qui fait que même si vous concevez un projet qui ne nécessite aucun permis fédéral, vous pourriez quand même être soumis à la législation fédérale sur l’évaluation des impacts environnementaux. C’est ce qui, à mon avis, constitue le cheval de Troie.

Comme je l’ai dit plus tôt, un autre exemple de ce qui ne figure pas dans la Constitution est la question de la santé et sécurité au travail. Mais nous n’avons pas de désaccord à ce sujet. Si vous travaillez dans un secteur d’activité réglementé par une province, la question de la santé et sécurité au travail est aussi réglementée par cette province.

Si vous travaillez pour une compagnie aérienne réglementée par le gouvernement fédéral comme WestJet ou Air Canada ou bien d’autres, ou si vous travaillez dans le secteur bancaire ou pour un pipeline de ressort fédéral, la question de la santé et sécurité au travail est réglementée par le gouvernement fédéral parce que ce sont des domaines de compétence fédérale, ce qui inclut la santé et la sécurité au travail.

C’est logique. Et l’exemple donné dans des affaires précédentes soumises à la Cour suprême du Canada est celui des chemins de fer. Les chemins de fer sont une source de bruit. Ils génèrent de la poussière. Cependant, c’est au gouvernement fédéral de réglementer le bruit et la poussière et les autres préoccupations environnementales dont les chemins de fer sont la source, parce que les chemins de fer sont un domaine qui relève de la compétence du fédéral. Je pense que c’est une façon très pratique de voir les choses.

Je pense aussi que cette Loi sur l’évaluation d’impact s’éloigne de cela. Elle prend des projets autrement réglementés par les provinces et stipule que parce qu’il s’agit d’un projet minier – disons une mine de diamants – nous, le gouvernement fédéral, allons procéder à un examen en vertu de la Loi sur l’évaluation d’impact et publier un document d’application de la réglementation qui impose des conditions sur les éléments qui, selon nous, doivent être gérés, notamment le bruit, les émissions atmosphériques et tous les éléments qui seraient normalement réglementés par la province. À mon avis, c’est très différent de ce qui prévaut pour la plupart de ces domaines où nous voyons un certain chevauchement.

PATRICK WELSH : Cela m’apparaît logique. Et qu’en est-il du commentaire de la juge minoritaire concernant l’accent, perçu ou non, qui est mis sur le projet de sables bitumineux in situ en particulier?

MARTIN IGNASIAK : Oui. Quand je regarde cette décision de la juge minoritaire et que je lis les commentaires sur les projets in situ, j’ai l’impression que la juge Greco a, pour sa décision minoritaire, regardé la LCEE 2012. Elle a dit que cette législation mise en place par un gouvernement précédent comportait également une liste de projets.

Et elle poursuit sur plusieurs pages en disant que cette liste de projets est très semblable à la liste de projets que nous voyons dans la nouvelle Loi sur l’évaluation d’impact. Elle continue en précisant que l’ajout des projets de sables bitumineux in situ est une question soulevée par le gouvernement de l’Alberta. Et le gouvernement de l’Alberta a raison. Les projets de sables bitumineux in situ ont été ajoutés.

En fait, ils ont été ajoutés de manière un peu tordue. Comme vous le savez peut-être, la législation ne s’applique qu’aux projets de sables bitumineux in situ dans les provinces où il n’y a pas de limite d’émissions de gaz à effet de serre applicable à cette industrie. Je pense donc que c’est un clin d’œil au premier ministre de l’Alberta à l’époque, monsieur Notley du NPD, qui a imposé un plafond d’émissions pour le secteur des sables bitumineux, plafond qui est toujours en vigueur en Alberta. La législation ne s’applique donc pas à ces projets tant que ce plafond est en place. C’est un point important que beaucoup de gens oublient.

Quoi qu’il en soit, je pense que toute l’analyse est un peu erronée parce que, à mon avis, la LCEE 2012 n’est pas le point de référence sur lequel nous devrions nous appuyer pour déterminer la constitutionnalité de la législation. Selon moi, la LCEE 2012 est inconstitutionnelle. Je pense que c’était le cas lorsqu’elle a été adoptée. Personne ne l’a contestée à l’époque.

Nous avons ensuite eu la Loi sur l’évaluation d’impact, qui a d’après moi aggravé la situation, pas nécessairement sur le plan constitutionnel, mais certainement du point de vue du processus. Je crois cependant que tout cet exercice de comparaison avec la liste de projets précédente n’aide pas vraiment à déterminer si ce régime global est constitutionnel.

PATRICK WELSH : La Loi sur l’évaluation d’impact et ce renvoi en particulier, comme vous l’avez expliqué, sont apparus dans un contexte hautement politique. Toutefois, la question a maintenant été soumise aux tribunaux. Je voulais donc avoir votre point de vue sur ce que cette décision, et peut-être sur la voie qu’elle trace, nous révèle au sujet du rôle des tribunaux. Premièrement, les juges majoritaires ont déclaré que la responsabilité ultime de défendre la ligne de démarcation entre les gouvernements provinciaux et fédéral dans ce pays revient aux tribunaux. C’est donc un des côtés de la médaille.

Cependant, j’ai également été frappé par certains des termes utilisés tant dans la décision des juges majoritaires que dans celle de la juge minoritaire. Par exemple, les juges majoritaires ont indiqué que le Parlement a littéralement oblitéré le droit constitutionnel des citoyens de l’Alberta, de la Saskatchewan et d’autres provinces de voir leurs ressources naturelles visées par l’article 92A être exploitées à leur profit. Et ce faisant, il a éradiqué une autre chose, soit la possibilité que des capitaux soient investis dans des projets vitaux pour l’économie de chaque province.

L’envers de la médaille, c’est que la juge minoritaire a dit que notre planète est en feu et que nous avons besoin d’eau, pas de chaleur. Les juges majoritaires proposent de la chaleur. Et ils ont mentionné que le Parlement n’est nullement tenu de structurer ses lois environnementales d’une manière que les développeurs de ressources jugent optimale. J’ai donc été un peu surpris par ce jeu des navettes. Alors, qu’en pensez-vous? Où cela nous mène-t-il en ce qui concerne le rôle des tribunaux dans cet environnement hautement politisé?

MARTIN IGNASIAK : Eh bien, il est certainement très politisé. Je pense que le pire pour les développeurs de ressources en ce moment, c’est le degré élevé de politisation qu’on atteint ces projets et processus réglementaires. Et ils sont devenus à ce point politisés que je pense que les gens ont perdu de vue ce que ces projets et processus sont censés accomplir.

Voici où je veux en venir. Il est clair que c’est aux tribunaux de déterminer si quelque chose est constitutionnel ou non. On espère que les tribunaux prendront la bonne décision en se basant sur des principes solides et qu’ils défendront ces principes. Malheureusement, les tribunaux peuvent être guidés par des politiques. Souvent, les tribunaux vont prendre des décisions qui, selon eux, donnent lieu à la meilleure politique. Même si cela n’est peut-être pas conforme à la meilleure conclusion juridique, c’est un aspect qui, à mon avis, entre un peu en ligne de compte dans cette discussion.

Toutefois, selon moi, il est certainement très regrettable que cette discussion à propos de la longueur et de la pertinence du processus se tienne devant les tribunaux. Elle devrait avoir lieu, avec un ferme engagement politique, aux niveaux provincial et fédéral. Les gouvernements devraient donc travailler ensemble.

Le fait que nous ayons des normes fédérales et des normes provinciales différentes sur les bassins atmosphériques constitue un problème. Un autre problème est que le fédéral et les provinces ont des exigences différentes en matière de bruit et toutes sortes d’exigences différentes pour les développeurs de ressources, et qu’ils ne peuvent pas s’entendre sur des processus qui soient opportuns et permettent de prendre la bonne décision.

Je pense donc que nous sommes en présence de sérieux problèmes constitutionnels. Mais je crois surtout qu’il y a des considérations politiques et des considérations de principe extrêmement importantes pour le pays. Et je ne suis pas sûr que le meilleur endroit pour débattre de ces questions est devant les tribunaux. Toutefois, il ne semble pas que nos gouvernements travaillent ensemble pour traiter ces questions de manière constructive, ce qui, je pense, se répercute sur ces décisions des tribunaux. Cette frustration a des conséquences sur ces décisions de justice.

PATRICK WELSH : Alors, où cela nous mène-t-il, en particulier en ce qui concerne les entreprises et les investisseurs potentiels? Je sais que vous avez mentionné que le Canada semble faire appel de la décision de la Cour d’appel de l’Alberta. Qu’est-ce qui nous attend?

MARTIN IGNASIAK : Eh bien, nous nous tournons vers la Cour suprême du Canada. Nous pensons que cela va prendre environ un an. La seule chose dont je suis vraiment certain, c’est que la décision de la Cour suprême du Canada ne sera pas unanime. Nous aurons une décision partagée. J’ignore s’il s’agira d’un jugement partagé à 5 contre 4 ou dans une autre proportion. Et je ne sais pas exactement de quel côté la balance va pencher.

Toutefois, l’affaire sera portée devant la Cour suprême du Canada. Si celle-ci confirme la législation dans son intégralité, je pense que les tribunaux en resteront là. Il est à espérer qu’à partir de ce point, les politiciens se concentreront sur la résolution des problèmes que présente notre régime fédéral d’évaluation environnementale. Peut-être aussi que certaines personnes pensent qu’il n’y a aucun problème et que nous ne devrions pas poursuivre le débat. Mais si c’est le cas, il faut le stipuler.

Nous espérons donc que la Cour examinera cette question et qu’elle y répondra. Si les choses se compliquent, à savoir si la Cour suprême du Canada juge que cette loi est inconstitutionnelle, en partie ou dans son intégralité, je soupçonne qu’elle accordera au Parlement six mois ou plus pour corriger la situation au lieu d’annuler la loi immédiatement, car cela pourrait entraîner une certaine confusion. À mon avis, les autorités vont établir une sorte de calendrier pour arranger les choses. Toutefois, dans la mesure où cela se produit, le régime sera à nouveau, à n’en point douter, caractérisé par une certaine incertitude.

PATRICK WELSH : Il y aura donc beaucoup de choses à surveiller au cours de l’année à venir et dans le futur. Martin, avez-vous des suggestions? Par exemple, il s’agissait,d’une décision de 200 ou 300 pages, si je ne m’abuse. C’était une très longue décision. Avez-vous des suggestions de sources d’information pour les auditeurs qui pourraient être intéressés à en apprendre un peu plus sur la Loi sur l’évaluation d’impact ou la décision de la Cour d’appel de l’Alberta, ou sur ces questions générales concernant le développement des ressources au Canada et certains des défis qui s’y rattachent?

MARTIN IGNASIAK : Bien sûr, Patrick. Notre groupe de pratique du droit des affaires réglementaires, de l’environnement, des Autochtones et de la gestion du territoire chez Osler a publié un certain nombre de mises à jour sur ces sujets. Les gens peuvent donc visiter notre site Web où ils trouveront ces mises à jour. Bien entendu, ils peuvent communiquer directement avec nous en tout temps. L’Institut Macdonald-Laurier prépare un document qui devrait être publié à l’automne et qui se veut en quelque sorte une revue complète de cette question et de ses enjeux réglementaires.

Il existe aussi un certain nombre d’autres documents de référence qui traitent de ce sujet. Je pense que la chose principale que les gens doivent retenir est que les tribunaux vont se pencher sur cette question. Toutefois, en tant qu’avocat, mon point de vue est le suivant : compte tenu des questions constitutionnelles et du fait qu’il y a certainement des points légitimes à débattre et que le tribunal devra se prononcer sur ceux-ci, je pense que la tâche la plus importante est d’avoir un dialogue constructif à l’échelle nationale pour déterminer ce à quoi notre régime d’évaluation devrait ressembler.

Le fait est qu’un grand nombre de groupes environnementaux soutiennent fermement cette législation. À mon avis, ils le font parce qu’ils savent que cela rendra extrêmement difficile le développement de tout projet, et c’est ce qu’ils veulent. Toutefois, je ne suis pas sûr que ce soit bon pour le Canada à long terme. En tout cas, ce n’est pas bon pour les investisseurs.

Je pense donc qu’il serait bon d’examiner cette question et d’élaborer une législation équilibrée qui permette aux investisseurs de développer des projets dont nous savons que le Canada a besoin. C’est la raison pour laquelle, à mon avis, nous avons une stratégie sur les minéraux critiques et que nous essayons de promouvoir le développement des ressources.

Et pendant que nous faisons cela, nous nous tirons une balle dans le pied avec le régime fédéral d’évaluation environnementale que nous avons créé. Nous devons donc y remédier. Selon moi, cela implique un débat sur la politique. Je pense également que ce serait bien si nous pouvions avoir ce débat en dehors des tribunaux pour essayer d’obtenir un régime qui fonctionne pour tout le monde.

PATRICK WELSH : Eh bien, espérons que nous pourrons avoir ces discussions constructives et soutenues. Merci beaucoup, Martin, de nous avoir consacré du temps aujourd’hui et de nous avoir aidés à décortiquer cette décision ainsi que le contexte politique et économique qui l’entoure.

MARTIN IGNASIAK : Merci beaucoup. Merci de m’avoir invité.

PATRICK WELSH : Pour accéder aux ressources abordées dans l’épisode d’aujourd’hui et pour écouter d’autres épisodes, visitez-nous à l’adresse osler.com. Assurez-vous d’écouter et de vous abonner au balado Exploration ESG sur Apple, Google ou Spotify. À la prochaine, ici Patrick Welsh!

Le contenu de ce balado a une portée générale seulement et ne constitue nullement un avis juridique ou professionnel. Nous vous recommandons d’obtenir des conseils précis en fonction de votre situation. Les opinions exprimées sont celles des invités et des participants et non celles d’Osler, Hoskin et Harcourt S.E.N.C.R.L./s.r.l. Pour plus d’informations sur les questions environnementales, sociales et de gouvernance, veuillez visiter notre site Web à l’adresse osler.com.

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