Auteur(s) :
Andrew Wong, Joel Heard
Le 20 mai 2020
Pour de plus amples renseignements sur les modifications ci-dessous ou pour d'autres questions relatives à la construction, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ci-dessus ou avec un membre de notre groupe national du droit de la construction et des infrastructures.
Il y a eu une abondance de commentaires récents sur la façon dont la pandémie COVID-19 pourrait être traitée dans le cadre des contrats de construction existants. Sur la base des leçons tirées jusqu’à présent, et compte tenu de la nécessité pour le secteur de la construction d'aller de l'avant, il semble logique que les parties abordent les risques de la pandémie COVID-19 pour les projets à venir. Chaque projet est différent et les modèles alternatifs de répartition des risques impliquent une analyse et une rédaction minutieuses, mais il existe des approches commerciales plus générales que les parties pourraient envisager pour mettre à jour leurs modèles de contrats afin de répondre aux conséquences connues et inconnues de la pandémie pour leurs projets futurs. L'applicabilité de chaque approche nécessitera une évaluation éclairée des risques associés et des résultats potentiels :
Approche 1 – Status quo
Cette approche n'implique pas d’ignorer les risques liés à la pandémie. Elle consiste à ne pas faire, de façon délibérée, de changements aux cas de force majeure, aux ordres d’arrêt de travail, aux stipulations concernant les changements de la loi et aux autres dispositions de votre modèle de contrat actuel, permettant ainsi aux modalités et conditions existantes de « parler d’eux-mêmes » dans le cadre du nouveau projet. Par exemple, cette approche pourrait être appropriée pour les contrats à prix coûtant majoré (comme un CCDC 3 sans prix maximum garanti) ou les contrats de services de conseil sans un échéancier de performance fixe. Par ailleurs, votre modèle de contrat peut être déjà clair quant à la répartition des risques pertinents ou vous pouvez peut-être transférer les risques pertinents à d'autres parties. Toutefois, l'incertitude quant à la mesure dans laquelle les effets de la pandémie sont pris en considération dans les stipulations actuelles du contrat (par exemple, le prix et le paiement, la durée et l’échéancier du contrat, l'applicabilité de la force majeure ou les dispositions concernant le changement de la loi, ou les droits de résiliation) peut entraîner des litiges et d'autres perturbations du projet.
Approche 2 – L’entrepreneur assume tous les risques associés à l’échéancier et au prix, découlant des circonstances existantes ou futures reliées à la pandémie
En vertu de cette approche, tous les risques de retards et d'augmentation des coûts liés à une pandémie sont assumés par l’entrepreneur comme partie intégrante du prix du contrat et de la durée du contrat. Il pourrait y avoir des exceptions limitées à ce transfert de risque (par exemple, en cas de négligence ou de faute du propriétaire ou de ses autres entrepreneurs). Dans ce cas, l’entrepreneur inclura une alternative de secours à son échéancier et son prix pour répondre à ces circonstances, et assumera le risque que cette alternative s'avère insuffisante. D'autre part, les circonstances liées à la pandémie pourraient se révéler plus favorables que prévu (par exemple, développement rapide des traitements ou des vaccins, immunité plus élevée que prévu ou impact moindre sur la productivité de la construction) et certaines répercussions pourraient avoir un effet bénéfique sur les coûts (par exemple, baisse des prix du carburant ou amélioration de la disponibilité du matériel de construction, des chaînes d'approvisionnement et de la main-d'œuvre), auquel cas l'entrepreneur bénéficierait de ces avantages. Bien entendu, la concurrence du marché peut mitiger contre la capacité de l'entrepreneur de mettre en place des alternatives de secours importantes pour gérer ce transfert de risque. Cette approche exige la révision du modèle de contrat afin de confirmer que, sous réserve de toute exception expressément stipulée, aucun événement ou impact lié à la pandémie COVID-19 ne donne lieu à une compensation pour l'augmentation des coûts ou la modification de l’échéancier.
Approche 3 – L’entrepreneur n'assume aucun risque de retard ou d'augmentation des coûts résultant des circonstances imprévues liées à la pandémie
Suivant cette approche, les risques de retards et d'augmentation des coûts résultant des effets imprévus de la pandémie sont assumés par le propriétaire. Étant donné que de nombreuses conditions de fonctionnement dans un environnement pandémique sont actuellement connues (par exemple, la nécessité de distanciation physique, des équipements de protection individuels et nettoyage), il sera essentiel de définir clairement les effets actuels ou futurs envisagés de la pandémie qui sont pris en considération dans le cadre des travaux et de l’échéancier. Ce n'est qu'avec une description bien définie des conditions « de base » que la demande d’exonération d'un entrepreneur en lien avec les coûts et l'échéancier découlant des circonstances variées peut être correctement évaluée. Cela peut exiger un effort considérable pour bien l'énoncer, un point qui devrait être pris en considération lorsque les délais pour l’approvisionnement sont fixés. Les parties doivent également se demander si le propriétaire aurait droit à des ajustements si les conditions réelles s'avèrent plus favorables que les conditions de base.
Approche 4 – L’entrepreneur assume le coût mais aucun risque associé à l'échéancier découlant des circonstances imprévues liées à la pandémie COVID-19
Comme pour certaines des autres approches, les dispositions du contrat devront être révisées dans la mesure nécessaire afin de les aligner avec cette répartition des risques. Comme pour l'approche 2, le prix inclura une alternative de secours relative à la pandémie COVID-19, mais contrairement à l'approche 2, l'échéancier ne l’aura pas. Comme pour l'approche 3, la distinction entre les conditions de base et les conditions imprévues doit être clairement articulée.
Approche 5 – L'entrepreneur et le propriétaire conviennent d'une alternative de secours pour les impacts en matière de coûts et d'échéances qui peut être appliquée lorsque l'entrepreneur encourt des coûts ou subit des retards en raison de circonstances imprévues liées à la pandémie COVID-19
L’alternative de secours devra représenter le coût ou la prolongation de la durée maximums auxquelles l’entrepreneur aurait droit. Ce modèle n'est pas un concept unique en principe, et il présente certaines similitudes avec des dispositions relatives aux indemnités figurant dans d'autres contrats de construction, (par exemple, les « jours de retard pour cause de vent » pour traiter des situations où les activités en hauteur ne peuvent pas être déroulées en raison de vents dépassant une certaine vitesse mesurée). Comme l'approche 4, elle peut être considérée comme un compromis entre les approches 2 et 3. Comme pour les approches 3 et 4, cette approche exige que la distinction entre les conditions de base et les conditions imprévues soit clairement établie, en plus du mécanisme d'ajustement des prix ou des échéanciers en fonction de l'éventualité applicable.
Les réalités pratiques de la quantification des conditions de base et/ou de l’alternative de secours et la gestion subséquente de ces dispositions peuvent se révéler difficiles et exigeront un examen attentif, en tenant compte des éléments tels que les impacts sur la productivité, les taux de main-d'œuvre et les coûts imprévus de démobilisation et de remobilisation. Toutefois, il est important de noter qu'en vertu de l'approche 5, l’entrepreneur assume le risque que les coûts ou la durée dépassent l’alternative de secours convenue.
Autres dispositions contractuelles à revoir
Quel que soit le modèle commercial adopté par les parties pour répartir le risque de coût et de retard sur un projet donné, il existe diverses clauses dans les contrats de construction modèles qui devraient être examinées et éventuellement ajustées dans le contexte de la pandémie COVID-19, en plus des dispositions plus évidentes relatives à la force majeure, aux ordres d'arrêt des travaux, aux changements de la loi et à la portée et aux ordres de modification. Ces dispositions peuvent inclure des droits de résiliation (y compris la résiliation pour retard prolongé), des dispositions traitant de l'atténuation des pertes, de l'indemnisation, des conditions cachées ou inconnues, des obligations en matière de santé et de sécurité, de l'assurance, des limitations de responsabilité et du calendrier des dommages-intérêts ou des primes.
Bien que les considérations et approches précédentes puissent constituer un point de départ utile, chaque contrat doit être examiné dans le contexte du projet spécifique, des impacts potentiels de la dynamique pandémique en constante évolution et de l'applicabilité de ces concepts à d'autres événements échappant au contrôle des parties, y compris d'autres pandémies. Nous avons activement aidé nos clients à adapter leurs contrats pour répondre à ces circonstances extraordinaires (en plus de soutenir leur analyse des implications dans le cadre de leurs contrats existants) et serions heureux de vous aider à cet égard également.
Dans notre webinaire, "Réclamations dans le contexte de la pandémie de COVID-19 : le point de vue des avocats du droit de la construction" (disponible en anglais seulement), les avocats du Groupe du droit de la construction d'Osler discutent des moyens utilisés par les acteurs de l'industrie en Amérique du Nord pour anticiper, préparer et gérer les réclamations et les litiges résultant de la pandémie COVID-19.