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Nouvelles règles Canadiennes en vue de faire des émetteurs cotés sur les marchés de gré à gré Américains des émetteurs assujettis au Canada

Auteur(s) : Mark DesLauriers, Rob Lando

28 juin 2012

Les placements privés par l’intermédiaire de ventes « intégrées » au Canada pourraient assujettir les émetteurs aux obligations d’information applicables aux sociétés ouvertes canadiennes et les investisseurs canadiens aux restrictions à l’égard de la revente à titre onéreux.

Les autorités canadiennes en valeurs mobilières de chaque province et territoire du Canada à l’exception de l’Ontario ont adopté le Règlement 51‑105 sur les émetteurs cotés sur les marchés de gré à gré américains (le « Règlement 51‑105 ») qui entrera en vigueur le 31 juillet 2012.

Quelles seront les parties touchées par le Règlement 51‑105?

Le Règlement 51‑105 conférera à un émetteur le statut « d’émetteur assujetti » tenu de se conformer totalement aux obligations d’information applicables aux sociétés ouvertes canadiennes ainsi qu’à d’autres obligations si les conditions suivantes sont réunies :

  • l’émetteur n’a pas encore de catégorie de titres inscrits à la cote d’une bourse canadienne ou américaine;
  • l’émetteur a une catégorie de titres à laquelle la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) a attribué un symbole boursier à utiliser sur l’un des marchés de gré à gré américains, y compris toute catégorie de titres sur lesquels des opérations visées ont été déclarées sur le marché gris;
  • le 31 juillet 2012 ou après cette date, 1) les activités de l’émetteur sont dirigées ou administrées au Canada (à l’exception de l’Ontario), ou ii) l’émetteur ou une personne agissant en son nom exerce des « activités promotionnelles » dans ou depuis une province ou un territoire du Canada à l’exception de l’Ontario, y compris des communications provenant de l’extérieur du Canada avec des personnes dans ce pays qui, d’une certaine façon, font la promotion ou dont on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elles fassent la promotion de l’achat ou de la vente de titres de l’émetteur.

Les émetteurs qui se verront attribuer un symbole boursier en vue d’effectuer des opérations sur le marché de gré à gré américain (les « émetteurs du marché de gré à gré » au sens du Règlement 51‑105) pourraient également devenir des émetteurs assujettis à l’égard de ventes de titres au Canada (à l’exception de l’Ontario) qui ont eu lieu avant ou après la date d’entrée en vigueur du 31 juillet 2012. Un émetteur deviendra un émetteur assujetti s’il s’est vu attribuer, le 31 juillet 2012 ou après cette date, son premier symbole boursier en vue d’effectuer des opérations sur le marché de gré à gré et si, avant cette date, il a placé des titres au Canada (à l’exception de l’Ontario) d’une catégorie qui sont devenus des titres cotés sur le marché de gré à gré. Par exemple, si un émetteur de titres non cotés sur le marché de gré à gré place ses actions ordinaires auprès d’une personne de l’Alberta en vertu d’une dispense canadienne applicable à un placement privé et si ses actions deviennent des titres cotés sur le marché de gré à gré après le 31 juillet 2012, l’émetteur deviendra automatiquement un émetteur assujetti en Alberta dès que la FINRA attribuera un symbole boursier aux actions ordinaires en vue de leur négociation sur le marché de gré à gré. Le fait que l’investisseur détienne encore ou non les titres de l’émetteur au moment de l’attribution du symbole boursier n’aurait aucune importance.

L’un des aspects les plus troublants du Règlement 51‑105 réside dans le fait qu’un émetteur n’exerce aucun contrôle sur la décision d’un courtier américain de prendre les mesures nécessaires pour que la FINRA attribue un symbole boursier à une catégorie de titres en vue de leur négociation sur le marché de gré à gré américain ou sur le moment où ce courtier décide de prendre les mesures en question. Dans la mesure où la FINRA exige des renseignements sur l’émetteur afin de s’assurer qu’il se conforme à la Règle 15c2‑11 de la Securities and Exchange Commission (SEC) dans le cadre de la négociation des titres sur l’OTC Bulletin Board ou par l’intermédiaire du service de cotation sur feuilles roses, ces renseignements sont normalement fournis par le courtier qui souhaite effectuer des opérations sur le titre en question.  De plus, un simple formulaire de demande (encore une fois présenté par un courtier) suffit pour obtenir un symbole boursier en vue d’effectuer des opérations sur le marché gris.

Les exigences du Règlement 51‑105 s’appliquent à tous les émetteurs, quel que soit leur lieu de résidence, et aucune dispense n’y est prévue à l’égard des émetteurs qui ne sont pas des entreprises canadiennes.

Conséquences découlant du passage au statut d’émetteur assujetti du marché de gré à gré

Les émetteurs qui deviennent des émetteurs assujettis en vertu du Règlement 51‑105 (« émetteurs assujettis du marché de gré à gré ») sont soumis aux obligations d’information continue simplifiées imposées aux sociétés ouvertes (document d’information périodique) qui s’appliquent aux « émetteurs émergents » au Canada. Par contre, ils seront  tenus de préparer une notice annuelle (un rapport annuel), ce qui n’est pas exigé des émetteurs émergents. Les exigences de déclaration canadiennes peuvent être satisfaites, en général, en présentant les rapports correspondants de la SEC si l’émetteur est assujetti aux obligations d’information de la SEC. Toutefois, les émetteurs assujettis du marché de gré à gré ne peuvent pas demander de dispense en vertu du régime d'information multinational (RIM) en ce qui a trait aux exigences canadiennes relatives à la production de rapports sur les changements importants. Les émetteurs précités sont également soumis à certaines restrictions en ce qui a trait au placement de titres auprès d’un administrateur, d’un dirigeant ou d’un consultant en contrepartie de services ou du paiement d’une dette.

Un émetteur assujetti du marché de gré à gré ne peut prendre des dispositions pour mettre fin à son état d’émetteur du marché de gré à gré que si un certain nombre de conditions sont réunies, notamment si ses activités promotionnelles ne sont plus exercées depuis au moins un an au Canada (à l’exception de l’Ontario) et s’il s’est écoulé au moins un an depuis la date d’attribution du premier symbole boursier à l’émetteur par la FINRA l’autorisant à effectuer des opérations sur le marché de gré à gré.

Incidences sur les émetteurs non canadiens non inscrits à la cote d’une bourse canadienne ou américaine

Nous estimons que le Règlement 51‑105 pourrait avoir des incidences défavorables importantes sur les placements privés au Canada d’émetteurs étrangers qui ne sont pas inscrits à la cote d’une bourse canadienne ou américaine et qui ne souhaitent pas devenir des émetteurs assujettis au Canada. Il semble improbable qu’un émetteur étranger souhaitera prendre volontairement des mesures le 31 juillet 2012 ou après cette date qui auraient comme conséquence de faire de lui un émetteur assujetti au Canada en vertu du Règlement 51‑105.

Pour ces émetteurs, les possibilités suivantes existent.

  • Si la FINRA a déjà attribué un symbole boursier à une catégorie de titres d’un émetteur en vue de leur négociation sur le marché de gré à gré américain, celui‑ci sera un « émetteur du marché de gré à gré » et le placement de ses titres auprès d’un investisseur dans une province ou un territoire du Canada (à l’exception de l’Ontario) aura, en général, comme conséquence que cet émetteur deviendra un émetteur assujetti canadien puisque le placement constituerait une activité promotionnelle.
  • Si la FINRA n’a pas encore attribué de symbole boursier, l’émetteur n’est pas encore un « émetteur assujetti du marché de gré à gré ». Il peut donc placer des titres au Canada sans immédiatement devenir un émetteur assujetti canadien. Toutefois, si un courtier présente, subséquemment,  une demande d’attribution de symbole boursier à la FINRA en vue de négocier une catégorie de titres sur le marché de gré à gré  avant que l’émetteur  n’inscrive une catégorie de titres à la cote d’une bourse canadienne ou américaine, l’émetteur deviendra alors automatiquement un émetteur assujetti dans les provinces et les territoires du Canada (à l’exception de l’Ontario) où cette catégorie de titres a été vendue, et ce, même si aucun de ces titres n’est alors détenu par un actionnaire canadien.

Les émetteurs étrangers, qui ont déjà placé des titres auprès d’investisseurs canadiens et qui ne sont pas encore inscrits à la cote d’une bourse canadienne ou américaine, pourraient souhaiter prendre des dispositions en vue de voir attribuer, avant le 31 juillet 2012, par la FINRA un symbole boursier à l’égard de toute catégorie de titres qui n’a pas encore été émise en vue de leur négociation sur le marché de gré à gré. Si un symbole boursier est attribué à une catégorie de titres de l’émetteur avant le 31 juillet 2012 et qu’aucun autre titre de ce dernier n’est vendu au Canada (à l’exception de l’Ontario) après le 31 juillet 2012, cet émetteur ne deviendra pas un émetteur assujetti au Canada en vertu du Règlement 51‑105 à sa date d’entrée en vigueur ou ne risquera pas de le devenir ultérieurement en conséquence de la mise en œuvre du règlement précité.

Dans le cadre d’un premier appel public à l’épargne non canadien, la vente de titres aux termes d’un placement privé dans une province ou un territoire du Canada, à l’exception de l’Ontario, aura, en général, comme conséquence de faire de l’émetteur un émetteur assujetti au Canada si une catégorie de ses titres s’était vue attribuer antérieurement un symbole boursier en raison du fait que les activités de commercialisation effectuées au Canada avant l’établissement du prix des titres (et leur inscription à la cote d’une bourse) seraient généralement considérées comme des activités promotionnelles donnant lieu à l’attribution de l’état d’émetteur assujetti.

Incidences sur la pratique « intégrée » non canadienne

De par le passé, les émetteurs américains et étrangers, qui procédaient à des placements de titres immatriculés auprès de la SEC, à des placements en vertu de la Règle 144A ou à d’autres types d’appels publics à l’épargne ailleurs dans le monde, tentaient d’étendre la portée de ces opérations au Canada dans le cadre d’un placement privé en recourant à un supplément canadien (ou « document intégré ») au prospectus non canadien ou à tout autre document de placement.

En supposant que des émetteurs étrangers ne souhaitent pas être soumis aux exigences applicables aux émetteurs assujettis canadiens en conséquence du Règlement 51‑105, l’adoption de ce dernier devrait donner lieu à la mise en œuvre de nouvelles restrictions à l’égard de la pratique « intégrée » canadienne à compter du 1er août 2012 si les autorités canadiennes en valeurs mobilières ne prévoient pas de dispense avant et, dans ce cas,

  • les ventes de titres à des investisseurs en Ontario continueront de s’effectuer sans aucun changement au titre des pratiques usuelles;
  • les ventes de titres à des émetteurs dont une catégorie de titres est déjà inscrite à la cote d’une bourse canadienne ou américaine continueront de s’effectuer sans aucun changement au titre des pratiques usuelles;
  • les émetteurs qui procèdent à un premier appel public à l’épargne aux États‑Unis et à une première inscription à la cote d’une bourse américaine doivent s’assurer qu’aucun symbole boursier n’a été attribué par la FINRA à une catégorie de leurs titres avant leur inscription à la cote d’une bourse américaine et, si un symbole boursier a été attribué, la vente au moyen d’une « pratique intégrée » sera limitée aux investisseurs en Ontario;
  • aucune autre vente au moyen d’une « pratique intégrée » canadienne ne pourra être effectuée.

Incidences sur les émetteurs canadiens non inscrits à la cote d’une bourse canadienne ou américaine

Les émetteurs canadiens, dont les activités sont dirigées ou administrées au Canada (à l’exception de l’Ontario) devront déterminer, avant le 31 juillet 2012, si la FINRA a attribué ou non un symbole boursier à une catégorie de leurs titres en vue de leur négociation sur le marché de gré à gré. Si un symbole boursier a été attribué, ils pourraient devenir automatiquement des émetteurs assujettis dans un ou plusieurs territoires ou provinces du Canada (à l’exception de l’Ontario) le 31 juillet 2012, et ce, peu importe s’ils étaient ou non des émetteurs assujettis dans une autre province ou un autre territoire. Si aucun symbole boursier n’a été attribué avant le 31 juillet 2012, à compter de cette date ces émetteurs devront surveiller de près les attributions de symboles boursiers par la FINRA ultérieurement car ils pourraient devenir des émetteurs assujettis en date du jour où un courtier américain prendrait des dispositions pour obtenir l’attribution d’un symbole boursier à l’égard d’une catégorie de leurs titres.

Incidences sur les porteurs de titres

Des restrictions canadiennes spéciales sur la revente s’appliquent aux titres d’un émetteur assujetti du marché de gré à gré après qu’un premier symbole boursier ait été attribué à ses titres en vue de leur négociation sur ce marché, si les titres ont été acquis le 31 juillet 2012 ou après cette date et avant l’attribution du symbole boursier. Ces titres ne peuvent être revendus qu’en vertu des lois sur les valeurs mobilières des provinces et territoires du Canada (à l’exception de l’Ontario) si i) ils portent la mention prévue, ii) si l’opération est effectuée par un courtier en placement canadien inscrit (autre qu’un courtier sur le marché dispensé), et iii) si le courtier effectue l’opération sur le marché de gré à gré américain. Dès que cela est possible après l’attribution du premier symbole boursier en vue de la négociation de leurs titres sur le marché de gré à gré, les émetteurs assujettis du marché de gré à gré sont tenus de remplacer tous les certificats des titres en circulation par des certificats portant la mention de restriction à la revente prévue.

Des exigences particulières en matière de revente s’appliquent également aux titres d’un émetteur assujetti du marché de gré à gré, acquis sous le régime d’une dispense de l’exigence de prospectus après la date d’attribution du premier symbole boursier en vue de leur négociation sur le marché de gré à gré, notamment l’expiration d’une période de rétention de 4 ou 6 mois (dans la plupart des cas), une limite quant au nombre de titres d’une même catégorie qui peuvent être vendus dans une période de 12 mois; les titres doivent porter la mention de restriction à la revente prévue, l’opération doit être effectuée par un courtier en placement canadien inscrit (autre qu’un courtier sur le marché dispensé), et le courtier doit effectuer l’opération sur le marché de gré à gré américain. Il n’est pas permis d’invoquer aucune autre dispense canadienne de l’exigence de prospectus.

Les porteurs de titres en Ontario ne seront pas, en règle générale, touchés par les exigences en matière de revente du Règlement 51‑105, sauf que les dispositions en matière de revente de l’article 2.14 du Règlement 45‑102 sur la revente de titres pourraient ne pas s’appliquer si la mise en œuvre du Règlement 51‑105 a pour conséquence de faire de l’émetteur un émetteur assujetti dans une autre province ou un autre territoire du Canada à la date du placement

Tous les porteurs de titres d’un émetteur assujetti du marché de gré à gré, y compris ceux qui se trouvent en Ontario, seront soumis à l’obligation de déposer une déclaration d’initié en vertu des lois canadiennes et aux exigences en matière d’alerte et au sujet des offres publiques des lois sur les valeurs mobilières canadiennes. De plus, les personnes qui souhaitent acquérir des titres d’un émetteur assujetti du marché de gré à gré ne pourront pas bénéficier des avantages de certaines dispenses applicables aux offres publiques d’achat et de rachat.