Auteur(s) :
Laura Fric, Kevin O’Brien, Robert Carson
12 décembre 2013
Dans une décision qui touchera les recours collectifs partout au Canada, la Cour suprême du Canada a établi aujourd'hui une nouvelle démarche d'autorisation des recours collectifs. En particulier, la Cour suprême a modifié l'analyse utilisée afin d'établir si un recours collectif sera le meilleur moyen de permettre l'accès à la justice pour les membres du groupe, en s'engageant pour la première fois dans une analyse coûts-avantages explicite du recours collectif comparativement à d'autres recours.
Contexte
La question du meilleur moyen dans les recours collectifs a toujours été assez épineuse. Cela est particulièrement évident lorsqu'on tient compte des circonstances de cette affaire, AIC Limitée c. Fischer,1 où les quatre cours qui se sont penchées sur cette question ont abordé l'analyse du meilleur moyen de manières très différentes.
Il y a environ dix ans, la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (CVMO) a intenté des poursuites de nature réglementaire à l'encontre de cinq gestionnaires de fonds communs de placement. La CVMO alléguait que ces gestionnaires n'avaient pas agi dans l'intérêt public parce qu'ils n'avaient pris aucune mesure afin de juguler une pratique de placement connue sous le nom d'« arbitrage sur la valeur liquidative ».2 Dans le cadre du règlement de la poursuite, les gestionnaires de fonds ont convenu de verser 205,6 M$ à leurs investisseurs.
Après que la CVMO a approuvé le règlement, les investisseurs ont intenté, et ont cherché à faire certifier, un recours collectif à l'encontre des mêmes gestionnaires, concernant les mêmes comportements, afin d'obtenir une indemnité supplémentaire.
La question clé pour trancher sur la certification était de déterminer si le recours collectif était le meilleur moyen, étant donné que la CVMO avait déjà obtenu réparation pour le groupe d'investisseurs projeté. La Loi sur les recours collectifs de l'Ontario stipule que pour qu'un recours collectif soit certifié et aille de l'avant, il doit constituer le « meilleur moyen » de régler le litige. Pour établir si un recours collectif est le « meilleur » moyen, il faut se demander, entre autres, si l'objectif de l'accès à la justice serait satisfait en certifiant le recours.
Dans cette affaire, le juge saisi de la requête et les cours d'appel inférieures ont abordé cette question de la façon suivante :
- Le juge Perell, un juge expérimenté en recours collectifs, a refusé la certification en indiquant que la poursuite de la CVMO était le meilleur moyen de traiter les réclamations des membres du groupe étant donné, entre autres raisons, qu'elle permettait l'accès à la justice, la modification des comportements et l'économie des ressources judiciaires. Les investisseurs ont rapidement reçu une indemnité et n'ont pas eu à payer d'honoraires et de frais juridiques ni à prouver la responsabilité des défendeurs.
- Le premier tribunal d'appel, la Cour divisionnaire de l'Ontario, a accueilli l'appel et certifié le recours en concluant qu'un recours collectif était préférable étant donné qu'il s'agissait du seul moyen viable permettant aux investisseurs d'obtenir une réparation complète ou quasi-complète.
- La Cour d'appel de l'Ontario a maintenu la certification, mais a rejeté le raisonnement de la Cour divisionnaire de l'Ontario. Elle a indiqué que la poursuite de la CVMO ne permettait pas l'accès à la justice du point de vue procédural pour les motifs suivants : a) la CVMO poursuivait un objectif d'ordre réglementaire et non une fonction de réparation,et b) les investisseurs n'avaient pas eu la possibilité de participer à la poursuite de la CVMO.
Modification par la Cour suprême de l'analyse relative au meilleur moyen
La Cour suprême a convenu avec les autres cours d'appel que le recours devrait être certifié, mais pour des raisons différentes. En particulier, la Cour suprême s'est livrée à une analyse explicite des coûts et des avantages d'un recours collectif comparativement à d'autres recours.
Elle a indiqué que la démarche appropriée au moment d'analyser si un recours collectif constitue le meilleur moyen et s'il permet d'atteindre l'objectif d'accès à la justice exige que la cour examine les recours envisagés tant du point de vue procédural que du point de vue substantiel.
La Cour a indiqué qu'un recours collectif permettrait d'atteindre l'objectif d'accès à la justice si : (i) il existe des préoccupations au sujet de l'accès à la justice auxquelles un recours collectif pourrait répondre, et (ii) ces préoccupations subsistent lorsque d'autres voies de droit sont envisagées. La Cour a indiqué que cette analyse pouvait être éclairée par les questions suivantes :
- Quels sont les obstacles à l'accès à la justice?
- Dans quelle mesure le recours collectif permet-il d’éliminer ces obstacles?
- Quels autres moyens y a‑t‑il?
- Dans quelle mesure les autres moyens permettent-ils d’aplanir les obstacles à l’accès à la justice?
(La Cour a ajouté une précision : « [Le tribunal] doit se demander si l’autre moyen permettra de régler utilement les demandes quant au fond tout en assurant aux demandeurs la possibilité d’exercer des droits procéduraux adéquats. ») - Bilan de la comparaison
La Cour a également confirmé que lorsqu'un défendeur établit l'existence d'un autre moyen, le fardeau repose à nouveau sur le demandeur d'établir qu'un recours collectif serait préférable à l'autre moyen.
À la lumière des faits de cette affaire, la Cour a jugé que des préoccupations importantes concernant l'accès à la justice sur le plan procédural subsistaient après l'instance de la CVMO parce que : (i) la CVMO exerçait une fonction réglementaire; (ii) l'instance de la CVMO offrait aux investisseurs un droit de participation limité; (iii) il manquait de l'information sur la manière dont la CVMO avait évalué l'indemnisation des investisseurs.
La Cour a également jugé, compte tenu de la preuve limitée dans le cadre d'une requête en certification, que les demandeurs s'étaient acquittés du fardeau de démontrer qu'il subsistait des préoccupations importantes concernant l'accès à la justice puisqu'il y avait un certain fondement factuel appuyant leur affirmation selon laquelle ils n'avaient pas été entièrement indemnisés par le règlement de la CVMO. La Cour s'est fiée à la preuve d'expert fournie par le demandeur appuyant ce point de vue et a établi qu'il n'y avait aucune raison de croire que les coûts du recours annuleraient le montant des dommages‑intérêts susceptibles d’être accordés.
Conclusion
La question du meilleur moyen a toujours été un aspect litigieux des requêtes en certification et cette décision n'y changera rien. La nouvelle démarche confirme qu'il peut exister un vaste éventail de questions procédurales et substantielles en jeu au moment d'analyser le meilleur moyen. Contrairement à la démarche proposée par la Cour d'appel, la démarche de la Cour suprême ouvre la porte à un débat d'experts concernant les indemnisations éventuelles et les coûts d'un recours collectif, ainsi que le coût éventuel d'un recours collectif comparativement à d'autres formes de recours. On pourrait s'attendre à ce que les coûts pour les défendeurs et pour le système judiciaire soient pris en compte dans l'analyse future dans certains cas, particulièrement lorsque des recours moins onéreux, y compris des instances réglementaires, sont disponibles. Il sera intéressant d'observer comment la nouvelle démarche sera appliquée à l'avenir dans le cadre de requêtes en certification.
1 2013 CSC 69.
2 Dans cette affaire, l'« arbitrage sur la valeur liquidative » désigne une technique de placement à court terme par laquelle les investisseurs tentent d'exploiter la fluctuation du cours des titres détenus par un fonds commun de placement. Les fluctuations du cours de ces titres, par exemple sur les marchés étrangers, pourraient ne pas être reflétées dans le cours d'une part du fonds commun de placement jusqu'à ce que le cours soit calculé à nouveau.
Par Larry Lowenstein, Laura Fric, Kevin O’Brien et Robert Carson