6 octobre 2014
Le 1er octobre 2014, un nouvel accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE) entre le Canada et la Chine est entré en vigueur. Ce traité en matière d'investissement est l'aboutissement d'un long processus caractérisé par de lentes négociations et une mise en œuvre reportée, qui s'est échelonné sur plus de dix ans.
L'APIE crée des conditions favorables pour les investissements étrangers effectués par des entreprises situées dans chacun des deux pays en codifiant l'application réciproque de principes juridiques internationaux relatifs aux investissements, qui peuvent être mis à exécution au moyen d'un mécanisme de règlement des différends par arbitrage entre l'investisseur et l'État, et en créant ainsi des droits et des obligations réciproques pouvant être protégés, y compris à l'égard du traitement discriminatoire, du défaut d'offrir un traitement juste et équitable, du rapatriement des capitaux et des revenus et des garanties contre les expropriations et les saisies réglementaires.
Globalement, l'APIE porte sur les mesures que prennent ou ne prennent pas les autorités gouvernementales d'un pays, quel que soit le palier, qui ont une incidence importante sur les investisseurs de l'autre pays, ce qui se traduit par des pertes ou des dommages. Toutefois, les pertes ou les dommages doivent être payés par le gouvernement national et les décisions rendues sont exécutoires aux termes de conventions multilatérales. Toutes les mesures préexistantes prises par les autorités gouvernementales bénéficient toutefois de « droits acquis » et, par conséquent, ne sont pas assujetties aux sanctions de l'APIE.
Cet APIE est remarquable non seulement en raison des garanties qu'il offre aux sociétés canadiennes qui investissent dans l'économie qui connaît la plus forte croissance dans le monde, mais aussi parce qu'il s'agit de l'un des rares traités en matière d'investissement conclus par la Chine qui prévoit un mécanisme de règlement des différends très efficace et complet fondé sur des principes et règles de droit internationaux ainsi qu'un mécanisme d'exécution des sentences accordant des dommages-intérêts qui peuvent être rendues par des comités d'arbitrage indépendants. Jusqu'à présent, et avec des négociations ardues qui se poursuivent, le gouvernement des États-Unis et l'Union européenne n'ont pas été en mesure d'obtenir des protections similaires pour leurs entreprises qui investissent en Chine.
En bref, l'APIE Canada-Chine renferme des dispositions qui garantiront :
- Traitement de la nation la plus favorisée et traitement national : Ces dispositions permettent de s'assurer que les investisseurs chinois au Canada et les investisseurs canadiens en Chine sont traités au moins aussi bien que les autres investisseurs étrangers et que les investisseurs locaux. La Loi sur Investissement Canada continuera toutefois de s'appliquer aux nouveaux investissements chinois au Canada au-delà de certains seuils financiers, conformément à une exclusion dans l'APIE sur laquelle le Canada a insisté. Conformément à cette réserve, le traité ne protège pas les investisseurs potentiels contre la discrimination pendant la période qui précède le moment où ils font un investissement, que l'on appelle habituellement la protection antérieure à l'établissement.
- Expropriations et transferts : Ces dispositions protègent la propriété étrangère en veillant à ce que toute expropriation soit non discriminatoire, assujettie à l'application régulière de la loi, limitée à des fins d'intérêt public et fasse l'objet d'une compensation adéquate. Le traité protège également la capacité d'un investisseur de rapatrier les capitaux et les revenus.
- Règlement des différends : Les différends qui pourraient survenir entre les investisseurs et l'État étranger peuvent être soumis à l'arbitrage. L'investisseur et l'État doivent tenter de régler le différend dans le cadre de consultations pré-arbitrage; en cas d'échec, l'investisseur pourra demander que le différend soit tranché par voie d'arbitrage indépendant. L'arbitrage sera conforme aux règles du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ou de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI).
Le Canada s'affaire activement à négocier des APIE depuis 2003, lorsqu'il a mis en œuvre un nouveau modèle canadien d'APIE (à l'époque, 20 traités étaient en vigueur), et plus récemment en mettant l'accent sur les pays africains. À l'heure actuelle, le Canada compte plus de 28 APIE en vigueur – deux APIE ont été signés mais ne sont pas encore entrés en vigueur, 11 APIE ont été négociés mais ne sont pas encore signés et 12 APIE sont en cours de négociation.