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La Cour d'appel de l'Ontario rend sa décision sur le projet de parc éolien Ostrander et renvoie le litige devant le Tribunal de l'environnement

Auteur(s) : Richard J. King, Jacob A. Sadikman, Jennifer Fairfax, Daniel Kirby, Jack Coop

21 avril 2015

Dans une importante décision pour les intervenants de l’industrie des énergies renouvelables de l’Ontario, la Cour d’appel de l’Ontario a infirmé la décision rendue par la Cour divisionnaire de l’Ontario en février 2014, qui rétablissait l’autorisation d’un projet d’énergie renouvelable (l’APER) que le Tribunal de l’environnement (le Tribunal) avait révoquée précédemment. L’APER se rapportait à la construction et à l’exploitation d’un parc éolien dans le comté de Prince Edward. La Cour d’appel de l’Ontario a soutenu que la décision du Tribunal – selon laquelle le projet causerait des « dommages graves et irréversibles » à la tortue mouchetée – était raisonnable, mais que sa décision quant aux mesures correctrices à prendre dans les circonstances – soit révoquer l’APER – ne l’était pas. Pour cette raison, la Cour d’appel de l’Ontario a renvoyé la question des mesures correctrices devant le Tribunal. Par conséquent, même si l’APER est maintenant passée par trois instances judiciaires – le Tribunal, la Cour divisionnaire et la Cour d’appel de l’Ontario – uniquement pour être renvoyée au Tribunal, le statut de l’APER délivrée par le ministère de l’Environnement, qui, le premier, avait approuvé le projet, n’est toujours pas tranché.

Contexte

En décembre 2012, le ministère de l’Environnement et de l’Action en matière de changement climatique (le Ministère) a délivré une APER autorisant Ostrander Point GP Inc. (Ostrander) à construire et à exploiter neuf éoliennes sur un site du comté de Prince Edward (le projet). Dans sa décision de juillet 2013, le Tribunal a révoqué l’APER d’Ostrander. La décision du Tribunal était fondée uniquement sur sa conclusion portant que le projet causerait des dommages graves et irréversibles à la tortue mouchetée, espèce en voie de disparition qui a été repérée dans la région. Tous les autres motifs d’appel (c.-à-d., les répercussions alléguées sur la santé humaine et sur d’autres espèces animales et végétales) par les naturalistes de terrain du comté de Prince Edward (les naturalistes) et par l’Alliance to Protect Prince Edward County (l’APPEC) ont été rejetés par le Tribunal.

La décision du Tribunal était importante en ce sens qu’il s’agissait du premier appel dans le cadre duquel une APER était révoquée, parmi les nombreux appels devant le Tribunal cherchant à infirmer la délivrance d’une APER pour le parc éolien. La décision de la Cour divisionnaire, qui infirmait la décision du Tribunal et rétablissait l’APER, était également importante puisque, de manière générale, la Cour divisionnaire s’en remet au Tribunal en qualité d’expert des questions environnementales et n’infirme pas les décisions de celui‑ci sans motif sérieux. Veuillez vous reporter au numéro précédent d’Actualité Osler pour obtenir le détail de la décision de la Cour divisionnaire.

Appel des naturalistes devant la Cour d’appel de l’Ontario

Ayant perdu devant la Cour divisionnaire, les naturalistes ont demandé l’autorisation d’en appeler devant la Cour d’appel de l’Ontario. Dans l’attente de la décision de la Cour à l’égard de la demande d’autorisation d’en appeler, les naturalistes ont également demandé de surseoir au rétablissement de l’APER. La Cour d’appel a accueilli la demande de sursis en mars 2014, au motif que les questions soulevées dans le cadre de l’appel proposé étaient d’intérêt public dans le domaine du droit environnemental, et elle les a également autorisés à interjeter appel. Ostrander s’est pourvue incidemment en appel alléguant que la Cour divisionnaire avait erré lorsqu’elle avait rejeté sa demande de nouvelles preuves.

Norme de contrôle judiciaire – nécessité de déférer au Tribunal – une question clé pour la Cour d’appel de l’Ontario

Selon la Cour d’appel, la question principale en appel était de savoir si la Cour divisionnaire avait retenu la norme de contrôle judiciaire qui convenait et si elle l’avait appliquée correctement. La Cour divisionnaire a retenu la norme de contrôle judiciaire qui convenait – à savoir si la décision du Tribunal était « raisonnable » – et a noté à juste titre qu’elle ne pouvait pas contrôler les conclusions de fait du Tribunal parce que le droit d’appel prévu par la loi applicable, c.-à-d. la Loi sur la protection de l’environnement (la LPE), se limitait à des questions de droit. Toutefois, selon la Cour d’appel, la Cour divisionnaire a erré dans son application de la norme de contrôle judiciaire du fait qu’elle a omis de faire preuve de la retenue qui s’imposait vis‑à‑vis du Tribunal.

La Cour a conclu que la question qu’elle devait trancher en appel était de savoir si la décision du Tribunal est raisonnable. Pour savoir si la décision est raisonnable, la cour de deuxième instance doit vérifier la justification, la transparence et l’intelligibilité des motifs du Tribunal. Il faut tout simplement que les motifs du Tribunal permettent de démontrer que le résultat fait partie d’un éventail de résultats raisonnables possibles.

« Dommages graves et irréversibles » causés à la tortue mouchetée

En appliquant la norme de contrôle judiciaire, la Cour d’appel a infirmé chaque motif donné par la Cour divisionnaire pour conclure que les décisions du Tribunal suivant lesquelles la tortue mouchetée subirait des « dommages irréversibles » n’étaient pas raisonnables. Ce faisant, la Cour d’appel a maintenu la décision du Tribunal suivant laquelle des dommages « graves et irréversibles » seraient causés à la tortue mouchetée.

En premier lieu, la Cour d’appel n’était pas d’accord avec la conclusion de la Cour divisionnaire suivant laquelle le Tribunal avait erré en ne considérant pas séparément la question de savoir si le projet causerait des dommages « irréversibles » à la tortue mouchetée. Le Tribunal avait déjà conclu que les dommages seraient « graves » parce que le taux de mortalité de la tortue mouchetée augmenterait; la seule vraie question que le Tribunal devait trancher était de savoir si l’augmentation du taux de mortalité découlant des routes serait irréversible. La Cour d’appel a conclu que les motifs du Tribunal, dans leur ensemble, étaient axés exclusivement sur la question de l’irréversibilité et que le Tribunal n’avait pas besoin d’analyser séparément ce qui était évident et ce qui n’était pas contesté, à savoir que les dommages étaient également graves.

En deuxième lieu, la Cour d’appel a rejeté tous les éléments de la décision de la Cour divisionnaire qui, selon elle, outrepassaient ses prérogatives, c.-à-d. effectuer sa propre évaluation de la preuve des experts présentée devant le Tribunal quant à la taille de la population touchée, le taux de mortalité routière actuellement connu sur le site, la circulation routière actuelle sur le site et l’accroissement de la circulation routière qui pourrait résulter du projet. Comme la Cour l’a indiqué, l’évaluation de la preuve des experts était une question qui revenait au Tribunal et non à la Cour divisionnaire.

En définitive, la Cour d’appel a décidé que les motifs invoqués par le Tribunal pour justifier l’acceptation des opinions de certains experts étaient intelligibles, et que la conclusion du Tribunal selon laquelle la tortue mouchetée subirait des « dommages graves et irréversibles » faisait partie d’un éventail de résultats raisonnables et ne devait pas être modifiée.

Le permis LEVD

La Cour d’appel a également infirmé l’analyse de la Cour divisionnaire portant que le Tribunal avait erré en omettant d’accorder un poids approprié au permis que le ministère des Ressources naturelles (MRN) avait délivré à Ostrander relativement au projet, que celle‑ci avait précédemment obtenu en vertu de la Loi sur les espèces en voie de disparition (Ontario) (la LEVD), et en n’expliquant pas adéquatement le conflit entre la décision du MRN de délivrer le permis LEVD (soit l’autorisation de causer des dommages à la tortue mouchetée1) et la propre conclusion du Tribunal de révoquer l’APER.

La Cour d’appel a accepté la justification du Tribunal suivant laquelle il n’y avait aucun conflit puisque le permis LEVD portait uniquement sur la question de savoir si le projet donnerait un avantage global à la tortue mouchetée à l’échelle de la province, alors que, en examinant la question des dommages irréversibles aux termes de la LPE, le Tribunal se penchait sur une échelle de population bien plus petite et sur les répercussions locales. Le Tribunal, dans l’exercice de son mandat distinct prévu au paragraphe 145.2.1(2) de la LPE, avait le droit d’exercer son jugement indépendant et de conclure que la valeur du permis en tant que preuve était moins grande que la preuve des experts soumise (et l’a exercé).

Toutefois, la justification du Tribunal, comme la Cour d’appel l’a acceptée, soulève, à l’égard des projets futurs, la question de savoir si la simple existence d’un permis LEVD délivré par le MRN (qui est délivré en fonction de l’avantage global, compte tenu des répercussions locales pour une espèce à risque) ou le simple besoin d’avoir un tel permis pourrait servir de fondement à un argument devant le Tribunal selon lequel des dommages graves et irréversibles seront causés à un petit sous-ensemble d’une population locale d’une espèce. Étant donné que les permis LEVD et les APER sont exigés séparément et que les premiers sont mentionnés dans les modalités des APER elles‑mêmes, il y a toujours lieu de se demander s’il y a apparence de conflit entre ces deux cadres réglementaires.

Pourvoi incident – les nouvelles preuves d’Ostrander auraient dû être autorisées

La Cour d’appel a maintenu le pourvoi incident d’Ostrander visant à introduire de nouvelles preuves à l’égard des mesures que Ostrander avait prises à la suite de la décision du Tribunal, en vue de louer certains biens‑fonds sur le site du Projet auprès du MRN afin de pouvoir interdire l’accès public aux routes dans la région (réduisant du même coup la mortalité des tortues). La Cour a affirmé que la Cour divisionnaire avait appliqué le critère relatif aux nouvelles preuves d’une manière trop rigoureuse et n’était pas d’accord avec sa conclusion voulant que, en faisant preuve de diligence, Ostrander aurait pu soumettre les nouvelles preuves au Tribunal. La Cour a reconnu que les parties n’étaient pas en position de discuter des mesures correctrices (auxquelles les nouvelles preuves se rapportaient) sans connaître la décision du Tribunal quant au fond. La Cour d’appel a confirmé qu’on ne pouvait pas raisonnablement s’attendre à ce que Ostrander propose des mesures correctrices appropriées à l’égard de chacune des nombreuses attaques lancées par les naturalistes et l’APPEC.

L’approche du Tribunal en ce qui a trait aux mesures correctrices n’était pas raisonnable

Pour en arriver à la conclusion que le Tribunal avait erré en révoquant tout simplement l’APER d’Ostrander, sans analyse ni représentations des parties quant aux mesures correctrices, la Cour d’appel s’est concentrée sur le caractère inintelligible des motifs du Tribunal à cet égard et sur son refus d’assurer une procédure équitable à l’endroit d’Ostrander et du Ministère – c.-à-d. que ces parties n’ont pas eu la chance de proposer des mesures correctrices après avoir pris connaissance de la décision du Tribunal quant au fond.

Selon la Cour, il est clair que le Tribunal a soit adopté une vue limitée quant à son pouvoir de correction, soit considéré qu’il n’avait pas l’information requise pour l’exercer. Dans un cas comme dans l’autre, le Tribunal aurait dû donner aux parties la possibilité de proposer des mesures correctrices.

La Cour a expliqué que, dans un appel comme celui‑ci, étant donné la gamme vaste et variée d’attaques lancées contre l’APER, il n’était pas réaliste de s’attendre à ce que les parties en arrivent à proposer les mesures correctrices appropriées à la fin de l’audience quant au fond sans connaître les conclusions du Tribunal à l’égard de la panoplie de dommages allégués. Sans la contribution des parties sur la question des mesures correctrices, il n’est pas surprenant que le Tribunal ait conclu qu’il n’était pas en position d’examiner la panoplie de mesures correctrices possibles.

Même si la Cour d’appel est tombée d’accord avec la Cour divisionnaire au sujet du fait que le Tribunal avait erré dans la manière de choisir les mesures correctrices dans cette affaire, elle s’est refusée à prendre une décision à l’égard des mesures correctrices elles-mêmes, préférant renvoyer la question au Tribunal.

Importance de la décision

La décision de la Cour d’appel est importante en ce sens qu’elle confirme les éléments suivants :

  • Les tribunaux devraient traiter les conclusions de fait du Tribunal avec déférence, à l’étape aussi bien du contrôle judiciaire que de l’appel.
  • Le Tribunal dispose de vastes pouvoirs de correction qu’il peut exercer en cas d’appel des décisions du directeur, qui ne se restreignent pas à accepter ou à rejeter tout simplement la décision du directeur.
  • Dans les appels complexes, comme ceux où l’on conteste une APER, le Tribunal peut être obligé de mener une audience à deux volets – en prenant tout d’abord une décision quant au fond, puis, ensuite, une décision quant à l’équité de la procédure, permettant ainsi aux parties de présenter de nouveaux éléments de preuve et de faire de nouvelles représentations quant aux mesures correctrices à prendre. Il peut être justifié d’infirmer la décision du Tribunal si celui‑ci n’a pas donné aux parties la possibilité de proposer des mesures correctrices suivant une procédure équitable.
  • Dans le cas de l’appel de la décision du Tribunal, la Cour divisionnaire ne devrait pas appliquer la règle relative aux nouvelles preuves d’une manière trop rigoureuse et devrait permettre la présentation de nouvelles preuves qui auraient pu être soumises au Tribunal si celui‑ci avait mené son audience suivant une procédure équitable.

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1 Le permis LEVD autorisait expressément Ostrander à tuer, à harceler, à capturer, à posséder et à transporter la tortue mouchetée et à lui nuire, sous réserve de certaines conditions énoncées dans le permis.

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