Passer au contenu

La CVMO remporte une importante victoire dans l'affaire Finkelstein concernant des délits d'initié et du tuyautage

Auteur(s) : Lawrence E. Ritchie, Shawn Irving, Geoffrey Grove

26 mars 2015

Dans une décision fort attendue publiée hier et ayant des implications pour les avocats et d'autres professionnels « contrôleurs d'accès », la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (CVMO) a jugé que l'ancien avocat torontois Mitchell Finkelstein et quatre conseillers en placements avaient commis des délits d'initiés et s'étaient livrés à du tuyautage en violation de la Loi sur les valeurs mobilières de l'Ontario. Le verdict rendu dans cette affaire hautement médiatisée est significatif compte tenu des échecs retentissants qu'ont connus les organismes de réglementation dans des poursuites concernant des allégations de délits d'initié et de tuyautage. Comme la Commission l'a elle-même reconnu, le tuyautage est particulièrement difficile à établir puisque dans la plupart des cas, les seules personnes directement au courant des communications pertinentes sont les malfaiteurs eux-mêmes. Quoi qu'il en soit, dans une décision de 52 pages qui servira peut-être de modèle au personnel de la CVMO lorsqu'il voudra déposer une poursuite relativement à une affaire de délit d'initié ou de tuyautage, la Commission s'est lourdement appuyée sur une énorme quantité de preuves circonstancielles et a établi des inférences lui ayant permis de conclure qu'il était plus probable qu'improbable que les intimés avaient enfreint les lois sur les valeurs mobilières dans trois des six cas en cause.

Les allégations

Les allégations contre les intimés portaient sur six opérations de prise de contrôle réalisées de 2004 à 2007 visant des sociétés ouvertes canadiennes, et sur les opérations effectuées par les intimés sur des titres de ces sociétés peu de temps avant que ces opérations furent rendues publiques. Finkelstein, un avocat spécialisé en droit des fusions et acquisitions qui travaillait dans un prestigieux cabinet torontois, s'est retrouvé au cœur de cette affaire. Le personnel de la CVMO a allégué que Finkelstein se trouvait en possession de renseignements non publics importants, étant donné qu'il était au courant d'opérations imminentes en sa qualité d'avocat qui participait directement à ces opérations, ou parce qu'il avait accédé à des documents afférents dans le système de gestion de fichiers du cabinet avant que lesdites opérations ne soient rendues publiques. Le personnel a allégué que Finkelstein avait des rapports presque constants avec Paul Azeff, un conseiller en placements chez CIBC à Montréal, et un ami de longue date de Finkelstein. Selon les allégations du personnel, durant la période en cause, Finkelstein a dit à Azeff qu'une opération de prise de contrôle était sur le point d'avoir lieu, et Azeff a communiqué ces renseignements non publics importants à son associé Korin Bobrow. Azeff et Bobrow se sont ensuite servis de ces renseignements pour passer des commandes d'achat d'actions totalisant plusieurs millions de dollars pour eux-mêmes, des amis et des membres de leur famille. Ils les ont aussi transmis à des amis, qui les ont à leur tour communiqués aux conseillers en placements Howard Miller et Man Kin Cheng. Ces derniers ont également fait d'importants achats d'actions pour eux-mêmes, des amis et des membres de leur famille.

Il importe aussi de noter que Finkelstein, Azeff, Bobrow, Miller et Cheng étaient tous des professionnels avertis. La Commission a affirmé à cet égard qu'ils [traduction] « étaient au courant du sérieux avec lequel les organismes de réglementation des valeurs mobilières considéraient les infractions de tuyautage et de délits d'initiés, et du besoin de préserver la confidentialité des renseignements non publics importants ».

Afin d'étayer ses allégations, le personnel de la Commission a présenté de nombreuses preuves circonstancielles, y compris les dates auxquelles Finkelstein avait probablement obtenu les renseignements en cause, les dates auxquelles Finkelstein avait été en contact avec Azeff (et les dates auxquelles Azef avait lui-même communiqué avec d'autres bénéficiaires de tuyaux « en aval »), et le synchronisme entre les dates des achats de valeurs mobilières faits par Azeff et d'autres et les dates auxquelles les opérations ont été annoncées. Le personnel a recueilli de nombreux relevés téléphoniques, y compris ceux du domicile, du cellulaire et du bureau de Finkelstein et ceux du bureau d'Azeff chez CIBC. De plus, le personnel a démontré qu'à quatre reprises, Finkelstein avait fait des dépôts en espèces dans son compte bancaire d'un montant allant de 6 000 $ à 25 000 $, et ce, peu de temps après l'annonce publique des opérations et les rencontres subséquentes avec Azeff à Toronto et à Montréal. Toutefois, comme la Commission l'a établi, la preuve présentée par Finkelstein selon laquelle il avait l'habitude de conserver de fortes sommes d'argent comptant chez lui, a satisfait la Commission que ces dépôts, bien qu'« étranges », étaient tout simplement une coïncidence.

Le verdict

Dans ses motifs étoffés, mais plutôt clairs, la Commission en arrive à la conclusion que Finkelstein s'est adonné au tuyautage et a de ce fait enfreint les dispositions du paragraphe 76(2) de la Loi sur les valeurs mobilières eu égard à trois des six opérations en cause. Dans ces trois cas, la Commission a jugé que Finkelstein avait des rapports particuliers avec les émetteurs étant donné qu'il travaillait comme avocat au cabinet qui s'occupait de l'opération, qu'il se trouvait en possession de renseignements non publics importants et qu'il les avait communiqués à Azeff avant que les faits importants ne soient divulgués de façon générale. Dans les cas où Finkelstein n'a pas été déclaré coupable d'avoir enfreint les dispositions du paragraphe 76(2), le motif invoqué à l'appui de ce verdict voulait qu'il n'y avait pas suffisamment de preuves démontrant que Finkelstein se trouvait en possession de renseignements non publics importants ou qu'il les avait communiqués à Azeff.

La Commission a conclu que l'ensemble ou certains des quatre conseillers en placements ayant reçu indirectement des renseignements de Finkelstein avaient commis des délits d'initiés et s'étaient livrés à du tuyautage en violation des paragraphes 76(1) et (2) de la Loi sur les valeurs mobilières, à l'égard de trois des six opérations. En ce qui concerne les trois « bénéficiaires de tuyaux en aval » (c'est-à-dire les conseillers en placements ayant reçu des renseignements par l'entremise d'Azeff et non directement de Finkelstein), l'analyse de la Commission a été compliquée par le fait que l'alinéa 76(5)e) de la Loi sur les valeurs mobilières prévoit que les personnes en cause savaient ou auraient raisonnablement dû savoir que les renseignements provenaient d'une personne qui avait des rapports particuliers avec l'entreprise. En d'autres mots, les bénéficiaires des renseignements, qui n'ont reçu l'information de Finkelstein qu'indirectement par l'entremise de deux ou trois personnes, savaient-ils ou auraient-ils dû savoir que ces renseignements étaient des renseignements non publics importants qui provenaient d'un initié? Dans le cas de trois des six opérations, la Commission a conclu qu'elle disposait d'éléments de preuve suffisants pour statuer que les intimés auraient dû savoir, compte tenu de l'ensemble des circonstances, que les renseignements non publics importants avaient été obtenus par l'entremise d'une personne avertie.

L'importance des preuves circonstancielles et des inférences

En rendant sa décision, la Commission a insisté sur le fait qu'en tant que tribunal administratif (plutôt que cour criminelle), elle peut non seulement admettre des preuves circonstancielles et d'autres preuves indirectes, mais ces preuves peuvent aussi servir à fonder des inférences pour établir les éléments des actes inappropriés allégués. La Commission a reconnu qu'elle n'avait pas le luxe de s'appuyer sur des enregistrements audio ou des courriels démontrant que Finkelstein avait transmis des renseignements non publics importants à Azeff ou à d'autres. Il est rare que l'on dispose de telles preuves directes pour des affaires de ce genre et, tel que nous l'avons mentionné dans une Actualité et un message de blogue antérieurs, cela a fait en sorte qu'il est difficile de mener à bien une poursuite au Canada ou aux États-Unis. La Commission s'est plutôt appuyée en grande partie sur des preuves circonstancielles afin d'établir des inférences selon lesquelles les intimés connaissaient les renseignements importants et les avaient utilisés pour acheter des titres durant la période en cause.

La Commission a expliqué que les types suivants de preuves circonstancielles, entre autres, peuvent constituer des indices de délits d'initiés ou de tuyautage : (i) des pratiques de négociation inhabituelles (par ex., accumulation rapide d'actions); (ii) une opération opportune sur un titre réalisée peu de temps avant une importante annonce publique;  (iii) un premier achat du titre (particulièrement lorsque rien ne démontre que l'on avait d'abord étudié le marché); (iv) une concentration anormale d'opérations effectuées par une maison de courtage ou par un ou plusieurs courtiers; (v) une opération qui représente un pourcentage très élevé d'un portefeuille donné.

La Commission a examiné ce genre de preuves circonstancielles au regard de la norme de preuve applicable, qui prévoit que la Commission doit déterminer s'il est plus probable qu'improbable, à la lumière de preuves claires, convaincantes et concluantes, que les événements allégués se sont produits. En rendant sa décision, la Commission a considéré la preuve de Finkelstein et fait des constats de crédibilité; elle a notamment mentionné que le témoignage de Finkelstein [traduction] « manquait de spontanéité et avait été bien répété ». Compte tenu de l'ensemble des circonstances, la Commission a conclu qu'il n'existait tout simplement pas « d'autres explications raisonnables » relativement au synchronisme des opérations et qu'il n'en restait donc qu'une seule, à savoir que Finkelstein avait fourni un tuyau à Azeff et que ce dernier avait transmis les renseignements à d'autres.

Autres précisions concernant les « rapports particuliers »

Comme la Commission l'a noté, l'article 76 vise à interdire les délits d'initiés commis par [traduction] « un groupe indéfini de bénéficiaires de tuyaux indirects ». Mais au fur et à mesure que des renseignements sont transmis par l'initié à un premier bénéficiaire puis à d'autres, il devient de plus en plus difficile de déterminer si un bénéficiaire se trouvant au bout de la filière savait ou aurait dû savoir que les rapports en cause concernaient une personne ayant des « des rapports particuliers » avec l'émetteur.

La Commission a précisé qu'un « double critère » doit être satisfait pour établir l'existence de rapports particuliers aux termes de l'article 76 : premièrement, les renseignements doivent pouvoir être  « associés » à l'émetteur (c.-à-d., il doit y avoir possession de renseignements d'initiés); et deuxièmement, il doit exister un « lien entre les personnes en cause ». Le premier critère est généralement facile à vérifier dans la mesure où il suffit de comparer les renseignements fournis au bénéficiaire du tuyau avec ceux qui sont publics.

Mais le deuxième critère est beaucoup plus difficile à satisfaire dans les cas de tuyautage. Ainsi, il faut mener une enquête pour déterminer si une personne qui se trouverait à la place du bénéficiaire d'un tuyau présumerait raisonnablement que les renseignements non publics importants lui ayant été communiqués provenaient d'une personne avertie. La Commission a établi qu'il fallait tenir compte des facteurs suivants pour trancher cette question :

  • Quels rapports existent entre l'initié et le bénéficiaire du tuyau?
  • Quels sont les compétences et le statut professionnels de l'initié? Il est beaucoup plus probable que des avocats, des gens d'affaires, des banquiers et d'autres professionnels se trouvent en possession des renseignements non publics importants.
  • Quelles sont les compétences professionnelles du bénéficiaire du tuyau? De manière importante, l'on s'attend à ce que les avocats, les comptables et les autres professionnels qui contrôlent l'accès fassent preuve d'un « niveau de vigilance plus élevé » que le public en général.
  • À quel point les renseignements non publics importants sont-ils détaillés et précis?
  • Combien de temps s'est-il écoulé entre le moment où le bénéficiaire du tuyau a reçu les renseignements non publics importants et le moment où il a négocié des titres?
  • Quelles mesures le bénéficiaire du tuyau a-t-il prises, le cas échéant, pour d'abord vérifier les renseignements qu'il a reçus?
  • Le bénéficiaire du tuyau a-t-il déjà possédé des titres de l'émetteur en cause?
  • L'opération était-elle d'une ampleur importante au regard de la taille du portefeuille du bénéficiaire du tuyau?

Le mobile n'a pas d'importance

Finkelstein a soutenu que les montants qu'il a reçus (aux dires du personnel) en contrepartie des tuyaux qu'il a fournis à Azeff, s'élèvent à moins de 50 000 $, et que cette somme était négligeable au regard du revenu de son ménage, lequel se chiffrait à presque un million de dollars en 2007. Il était alors un jeune avocat réputé qui travaillait dans le domaine du droit des entreprises dans un gros cabinet de Bay Street. Qu'est-ce qui a pu le motiver à transmettre des renseignements non publics importants à Azeff?

La Commission a reconnu qu'il n'existait pas de « mobile apparent » qui aurait amené Finkelstein à refiler un tuyau à Azeff, mais elle a déterminé, en dernière analyse, que cette considération n'était pas importante. Bien que le mobile puisse être un facteur important à prendre en considération avant de statuer que quelqu'un s'est adonné au tuyautage, [traduction] « l'absence de mobile n'est pas un facteur déterminant permettant d'établir qu'il n'y a pas eu de tuyautage ». Compte tenu de l'ensemble des faits, la Commission en est arrivée à la conclusion que Finkelstein avait relayé des renseignements non publics importants à Azeff, et ce, malgré le fait qu'on ne saurait établir clairement quel mobile l'aurait amené à le faire.

Incidence pour les affaires futures de délits d'initiés et de tuyautage

La décision Finkelstein souligne le sérieux avec lequel la Commission se penche sur les infractions de délits d'initiés et de tuyautage. La Commission a insisté pour dire que le tuyautage et les délits d'initiés « minent la confiance » à l'endroit des marchés de capitaux lorsqu'on a l'impression qu'un initié a obtenu un avantage comparativement à d'autres investisseurs. Toutefois, compte tenu du lourd fardeau de preuve dont il faut s'acquitter dans les affaires criminelles, les organismes d'application de la loi et les procureurs qui œuvrent dans le domaine des marchés de capitaux parviennent rarement à faire condamner au criminel les auteurs de délit d'initiés et d'actes de tuyautage au Canada. Même aux États-Unis, où les délits d'initiés font l'objet de poursuites intensives devant les tribunaux pénaux et la SEC, la récente décision  Newman rendue par la Second Circuit Court of Appeals a peut-être eu pour effet de faire pencher la balance en faveur de l'accusé. Dans cette affaire, la Cour d'appel a infirmé la décision de la cour de district après avoir établi que le gouvernement n'était pas parvenu à démontrer hors de tout doute raisonnable que le bénéficiaire du tuyau savait qu'un initié avait divulgué des renseignements confidentiels et qu'il l'avait fait en échange d'un avantage personnel.

Dans ce contexte, il est clair que la CVMO peut et souhaite miser sur ses pouvoirs de défense de l'intérêt public pour lutter contre les délits d'initiés à titre de solution de rechange au processus pénal. La décision met en relief la volonté de la Commission d'appliquer une norme de preuve inférieure à celle qui est exigée en droit criminel, en prenant en considération des preuves circonstancielles et des inférences. Étant donné les pressions récemment exercées sur la CVMO pour qu'elle enraie les abus sur les marchés de capitaux, il est indéniable que la décision Finkelstein incitera le personnel de la Commission à prendre des mesures pour traiter un plus grand nombre de cas de délits d'initiés et de tuyautage à l'avenir. Des outils et des approches améliorés en matière d'enquêtes et de poursuites, tels que les programmes de dénonciation et le recours à l'écoute clandestine sur fil en tant qu'outil d'application de la loi, devraient faciliter ces tactiques plus agressives dans le domaine pénal.   À moins qu'elle soit infirmée en appel, l'affaire Finkelstein fournit au personnel de la CVMO un autre moyen de s'attaquer à ce que la Commission qualifie de [traduction] « cancer minant la confiance du public à l'endroit des marchés de capitaux. »

Lisez notre blogue de la gestion des risques et des interventions en cas de crise pour en savoir plus sur des questions importantes touchant à la conformité et à l'application de la loi.

Laissez-nous vous aider à vous tenir à jour. Recevez nos mises à jour par courriel.

Abonnez-vous