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Les accusations de la SEC soulignent l’importance de mettre à jour les déclarations selon le système d’alerte

Auteur(s) : Rob Lando, Jeremy Fraiberg, Alex Gorka, Robert M. Yalden

27 mars 2015

Le 13 mars 2015, la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis a annoncé que des accusations avaient été déposées contre huit administrateurs, dirigeants et actionnaires importants, parce qu’ils n’avaient pas mis à jour en temps opportun leur rapport sur la propriété effective (formulaire 13D, l’équivalent américain des déclarations selon le système d’alerte) concernant des mesures prises dans le cadre d'éventuelles opérations de fermeture. Ces accusations rappellent aux participants canadiens du marché qui sont actifs aux États-Unis l’importance de mettre à jour le formulaire 13D lorsque leurs intentions d’investissement changent. En outre, ces accusations pourraient présager une augmentation des mesures d’application au Canada à l’égard des personnes qui, dans des circonstances comparables, omettent de déposer des mises à jour des déclarations selon le système d’alerte, en particulier compte tenu des modifications proposées (les « modifications proposées ») par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) au régime canadien de déclaration selon le système d’alerte, lesquelles devraient être publiées au second trimestre de 2015 et ont été traitées dans un précédent bulletin d’Actualités Osler

Aux États-Unis, le formulaire 13D (fréquemment appelé beneficial ownership report on Schedule 13D) doit être déposé auprès de la SEC dans les 10 jours qui suivent l’acquisition d’une propriété effective directe ou indirecte de plus de 5 % d’une catégorie de titres de participation négociés en bourse. Dans de nombreux cas, les investisseurs institutionnels ou passifs sont autorisés à déposer une déclaration abrégée à l’aide du formulaire 13G, pourvu qu’ils n’aient pas acquis les titres dans le but ou avec pour effet de changer ou d’influencer le contrôle de l’émetteur. Dans la plupart des cas, il n'y a aucune restriction qui empêche l'acquéreur de faire d'autres acquisitions entre le moment où l’obligation de déposer le formulaire 13D ou le formulaire 13G est déclenchée et celui où le formulaire est effectivement déposé, ce qui peut être fait dans un délai de 10 jours. Le formulaire 13D doit préciser l’objectif dans lequel la personne a acheté les titres, ainsi que ses plans et propositions concernant l’émetteur. Si, par la suite, l’information communiquée est modifiée de façon importante, le déclarant est tenu de modifier rapidement son formulaire 13D.

L’équivalent canadien du formulaire 13D est la déclaration selon le système d’alerte. La personne qui acquiert la propriété véritable ou le contrôle d’au moins 10 % des titres comportant droit de vote ou des titres de participation d’une catégorie, ou qui acquiert une emprise sur de tels titres, a l’obligation de produire et de déposer rapidement un communiqué et de déposer une déclaration selon le système d’alerte, dans les deux jours ouvrables suivant l’acquisition, auprès des organismes de réglementation des valeurs mobilières. Cette personne est également tenue de publier un communiqué et de déposer une déclaration lors de l'acquisition de chaque tranche additionnelle de 2 % ou plus des titres en circulation ou s'il y a un changement dans un fait important contenu dans une déclaration antérieure. L’information qui doit être divulguée dans le communiqué et la déclaration doit notamment préciser : i) le nombre et le pourcentage de titres acquis; ii) l’objectif poursuivi par l’acquéreur de titres; et iii) toute autre intention d’acquérir des titres additionnels. Il est interdit à l’acquéreur d’acquérir d’autres actions de la catégorie jusqu’à la fin du premier jour ouvrable suivant la publication du premier communiqué ou de tout communiqué subséquent. Comme c'est le cas aux États-Unis, il y a aussi un système de déclaration simplifié (le régime de déclaration mensuelle) qui peut être utilisé par certains investisseurs institutionnels admissibles.

Les obligations, aux États-Unis et au Canada, de mettre à jour les déclarations antérieures sur formulaire 13D ou selon le système d’alerte, selon le cas, sont similaires puisqu'elles sont dans les deux cas déclenchées par des changements importants dans l’information déclarée précédemment. Ainsi, les mesures d’application des États-Unis soulignent l'importance de faire les modifications requises à une déclaration selon le système d’alerte en temps opportun.

En portant ces accusations, la SEC a indiqué que le fait d’établir la forme d’une opération de fermeture, d’obtenir des renonciations de tierces parties, d'aider à faire des projections des votes des actionnaires, d’informer la direction de ses intentions, de former des consortiums de porteurs d’actions participatives, ou toute combinaison de ces mesures, peut constituer un changement important. Cela permet de mieux comprendre ce qu’on entend au Canada par « tout changement dans un fait important » qui déclenche l’obligation de déposer une mise à jour de la déclaration selon le système d’alerte. Certains des déclarants accusés par la SEC ont aussi omis de déclarer leur propriété de titres dans la société concernée en temps opportun, ce qui, selon nous, devrait également être important pour les organismes canadiens de réglementation des valeurs mobilières, et illustre la nécessité de se conformer à ces exigences de déclaration en temps opportun.

Les modifications proposées exigeront que les déclarations selon le système d’alerte comportent plus d’information sur l’objet de l’opération et les intentions futures d’acquérir des titres, ainsi que des descriptions de toute convention relative aux titres et à l’exercice des droits de vote. Ces exigences de déclaration supplémentaires visent plus particulièrement à ce que les investisseurs fournissent une information plus détaillée et personnalisée sur les intentions de la personne qui acquiert les titres et l’objectif de l'acquisition. Les ACVM ont fait remarquer qu'à l'heure actuelle, cette information prend souvent la forme de phrases passe-partout qui, selon elles, fournissent peu de renseignements utiles pour les marchés.

Une divulgation générique de l’objectif de l’investissement et des intentions futures dans une déclaration selon le système d’alerte déjà déposée (p. ex., selon laquelle l’investisseur détient les titres uniquement à des fins de placement et peut ou non acheter ou vendre des titres dans le futur, en fonction des conditions du marché et d’autres facteurs déterminants pour ses décisions de placement) sera généralement insuffisante pour dispenser un investisseur de l’obligation de mettre à jour sa déclaration s'il y a eu un changement important dans les intentions de l'investisseur. Nous croyons que les modifications proposées mèneront à un examen plus attentif des déclarations selon le système d’alerte, ce qui aura pour effet d'augmenter la tension entre le respect des obligations de divulgation et les conséquences potentiellement dommageables d’une déclaration prématurée de changements dans les intentions d'un investisseur.

Aux États-Unis, les litiges concernant le dépôt tardif ou incomplet du formulaire 13D sont une tactique de défense couramment utilisée. À l’avenir, il est probable que les mesures d’application et les litiges dans ce domaine augmenteront au Canada, surtout après l’adoption des modifications proposées. Les participants canadiens du marché devront redoubler de vigilance en ce qui concerne le contenu de leurs déclarations selon le système d’alerte et les moments où celles-ci doivent être mises à jour.

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