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Ottawa modifie le cadre qui régit l’intégrité du processus d’attribution des contrats d’approvisionnement publics

Auteur(s) : Riyaz Dattu, Patrick G. Welsh, Evan Barz, Gerard Kennedy

6 juillet 2015

Le cadre antérieur

Le 3 juillet 2015, le gouvernement du Canada a annoncé discrètement l’adoption du régime d’intégrité en matière d’approvisionnement et de transactions immobilières longuement attendu. Ce régime remplace l’ancien cadre en matière d’intégrité de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC), qui avait été sévèrement critiqué. Selon ce cadre, un fournisseur exclu risquait de perdre des millions de dollars en contrats gouvernementaux fédéraux existants ou éventuels, qu’il y ait ou non des circonstances atténuantes, sans possibilité de réparer ses gestes. Le nouveau régime permet d’améliorer certains des aspects les plus sévères du cadre.

Le cadre, qui a été amélioré en mars 2014 sans processus de consultation, s’appliquait aux contrats gérés par TPSGC, notamment les contrats de construction, les contrats de biens et services et les transactions immobilières. Le mécanisme d’exclusion figurait au centre de ce cadre. Le fournisseur reconnu coupable d’un certain nombre d’infractions commises au Canada ou d’infractions semblables commises à l’étranger ou ayant plaidé coupable à un certain nombre de ces infractions  était exclu du processus pendant 10 ans (même en cas d’absolution conditionnelle ou inconditionnelle). La portée des infractions énumérées était large et celles-ci comportaient 18 catégories.

De plus, le cadre ne prévoyait aucun seuil financier. Par conséquent, l’incidence d’une infraction entraînant l’exclusion était la même pour une société ayant versé un pot‑de‑vin de peu de valeur que pour une entité reconnue coupable d’avoir versé des pots‑de‑vin totalisant des millions de dollars. En outre, le cadre ne conférait aucun pouvoir discrétionnaire. Ainsi, les fonctionnaires affectés aux travaux publics ne tenaient compte d’aucun facteur atténuant, notamment un dossier solide en matière de conformité, des efforts concertés de réhabilitation ou si l’infraction avait été commise par un seul employé malhonnête dans l’exécution d’une tâche sans lien avec le Canada. Par ailleurs, le cadre était rétrospectif, puisqu’il prévoyait des pénalités pour des condamnations survenues avant son adoption.

D’autres ministères et organismes gouvernementaux pouvaient choisir d’appliquer le cadre à leurs appels d’offres et contrats. TPSGC aidait ces entités à en appliquer les dispositions en effectuant des vérifications des fournisseurs aux termes d’un protocole d’entente. En vertu de l’ancien cadre, TPSGC a conclu des protocoles d’entente avec un certain nombre de ministères et d’organismes gouvernementaux, dont les Affaires autochtones et Développement du Nord Canada, l’Agence des services frontaliers du Canada, l’Agence du revenu du Canada et la Commission des libérations conditionnelles du Canada.

Critiques formulées envers le cadre

Même s’il s’appuyait sur de bonnes intentions, le cadre a fait l’objet de critiques de plus en plus sévères de la part de bon nombre d’organismes canadiens respectés, dont la Chambre de commerce du Canada, le Conseil canadien des chefs d’entreprise, Transparency International Canada et l’Association du Barreau canadien. D’importantes préoccupations ont été soulevées au sujet du cadre, que l’on jugeait trop sévère et rigide. Celui-ci pouvait avoir comme conséquences imprévues de désavantager les sociétés canadiennes par rapport à la concurrence et d’obliger les contribuables canadiens à payer un prix trop élevé pour leurs biens et services.

Le 9 avril 2015, dans une lettre adressée au ministre des Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, l’Association du Barreau canadien a déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION] Un régime d’exclusion devrait permettre d’établir un équilibre entre l’intérêt du public, qui passe par la prévention de la corruption, et l’équité pour les sociétés exclues, tout en maintenant une base d’approvisionnement concurrentielle pour la fourniture de biens et services au gouvernement.

Contrairement aux régimes établis aux États‑Unis ou dans l’Union européenne, le cadre canadien ne permettait pas aux sociétés reconnues coupables d’être réintégrées dans leurs droits après avoir revu leurs pratiques ou avoir congédié les employés ayant commis des actes répréhensibles. Cette approche ne reconnaissait donc pas les mesures importantes prises par les sociétés pour introduire et renforcer des programmes visant à combattre les pratiques internes illégales et frauduleuses. On reprochait également au cadre de ne pas prendre en compte la volonté exprimée par les sociétés de faire une déclaration volontaire, contrairement à d’autres autres lois canadiennes, notamment la Loi sur la concurrence, qui encouragent de telles déclarations et permettent d’en tenir compte au moment de l’établissement de la sentence. Le fait de ne pas reconnaître les déclarations volontaires avait un effet pervers et dissuadait les entreprises qui souhaitaient obtenir des contrats du gouvernement fédéral de faire une telle déclaration. Autrement dit, une entité qui découvrait son implication dans des activités illégales ne voyait pas nécessairement l’avantage de faire une déclaration volontaire aux termes du cadre.

L’application du cadre à des condamnations pour des infractions commises à l’étranger, ce qui élargissait considérablement la portée du droit canadien, constituait un autre élément pouvant rebuter les sociétés. Integrity International Canada, entre autres, a critiqué cet aspect du cadre, qui ne tient pas compte des différences entre les systèmes juridiques et la réalité, à savoir que les entreprises peuvent exercer leurs activités dans des territoires où elles risquent d’être reconnues coupables pour des motifs politiques ou contraires à la règle de droit. Les critiques demandaient à tout le moins de clarifier la façon dont le concept d’« infractions semblables commises à l’étranger » serait interprété aux termes du cadre.

Le caractère rétrospectif du cadre était également contesté. Selon l’Association du Barreau canadien, il y a lieu de se demander s’il est équitable d’appliquer un processus d’exclusion automatique pendant 10 ans à l’égard d’un comportement survenu avant l’entrée en vigueur du cadre. Il s’agissait d’une sanction particulièrement sévère pour les grandes entreprises ayant fusionné avec des entités pour lesquelles il était parfois impossible d’obtenir un dossier complet des pratiques et condamnations passées.

L’intégration du cadre à une politique de TPSGC a fait l’objet d’une critique plus générale. Les politiques gouvernementales ne sont pas examinées dans le cadre du même processus de consultation public ou débat qu’une loi adoptée par le Parlement ou un processus réglementaire. Selon l’Association du Barreau canadien, enchâsser le cadre dans la loi permettrait de recourir à un processus de consultation public susceptible de  satisfaire les parties intéressées, qui ne pouvaient auparavant formuler de commentaires à l’égard du cadre. Mais surtout, un processus réglementaire permettrait d’assurer une application uniforme des dispositions à tous les fournisseurs et non pas seulement aux fournisseurs de travaux publics et agissant auprès de ministères ou d’organismes gouvernementaux ayant adopté les dispositions en matière d’intégrité de TPSGC.

Le nouveau régime d’intégrité

Le régime a été élaboré en consultation avec des associations sectorielles et des experts en éthique de l’approvisionnement indépendants. Il s’applique à l’échelle gouvernementale à tous les contrats de construction et contrats de biens et services ainsi qu’aux transactions immobilières. TPSGC administrera le régime pour le compte du gouvernement et établira les protocoles d’entente avec chaque ministère et organisme aux fins de la mise en œuvre du régime.

Le régime est constitué d’une Politique d’inadmissibilité et de suspension et des dispositions relatives à l’intégrité. Les composantes clés du régime sont notamment les suivantes :

Portée des infractions entraînant l’inadmissibilité d’un fournisseur

Aux termes du régime, la portée des infractions pour lesquelles un fournisseur peut être réputé inadmissible demeure large et englobe des infractions telles que celles qui sont visées par la Loi sur l’administration financière, le Code criminel, la Loi sur la concurrence et la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers. La politique énumère certaines des infractions qui entraînent l’inadmissibilité d’un fournisseur, notamment la corruption, la fraude, le blanchiment d’argent, la falsification de livres et de documents, l’extorsion et les infractions liées au trafic de drogues. Aux termes du régime, essentiellement comme sous l’ancien cadre, aucun seuil financier ne s’applique aux infractions énumérées.

Durée de la période d’inadmissibilité

L’interdiction pour les fournisseurs qui ont commis l’une des infractions énumérées de participer à des projets d’approvisionnement du gouvernement fédéral continue de s’appliquer pendant 10 ans. Cependant, le régime permet de réduire cette période d’au plus cinq ans si un fournisseur est en mesure d’établir qu’il a collaboré avec les autorités chargées de l’application de la loi ou qu’il a éliminé les causes des actes répréhensibles.

Un fournisseur peut, à tout moment, demander la réduction d’une période d’inadmissibilité et il doit alors conclure une entente administrative permettant de surveiller ses progrès. Les ententes administratives prévoient les conditions et les mesures de conformité auxquelles le fournisseur doit satisfaire pour pouvoir continuer de conclure des contrats avec le gouvernement fédéral. Les fournisseurs sont tenus de conclure une entente avec un tiers du secteur privé, qui possède les compétences nécessaires en matière de gouvernance et d’intégrité pour s’assurer que les modalités de l’entente administrative sont respectées. Le tiers doit ensuite présenter un rapport au gouvernement, conformément aux modalités de la convention. Si un fournisseur reconnu coupable omet de satisfaire aux exigences d’une entente administrative, la période d’inadmissibilité à laquelle il est assujetti est prolongée.

Condamnations pour fraudes visées par la Loi sur l’administration financière et le Code criminel

Il importe de souligner qu’un fournisseur reconnu coupable d’une fraude visée par la Loi sur l’administration financière et le Code criminel sera réputé inadmissible à conclure un contrat avec le gouvernement du Canada de façon permanente, sauf en cas de suspension du casier. Une suspension du casier peut être obtenue dans des circonstances très restreintes et ne sera accordée que si le fournisseur i) a obtenu une absolution inconditionnelle à l’égard de l’infraction ou une absolution conditionnelle et que les conditions sont respectées; ii) a obtenu un pardon en vertu de la prérogative royale de clémence; iii) a obtenu un pardon en vertu de l’article 748 du Code criminel; iv) a obtenu une suspension du casier en vertu de la Loi sur le casier judiciaire ou v) a obtenu un pardon en vertu de la Loi sur le casier judiciaire, dans sa version en vigueur immédiatement avant le jour où l’article 165 de la Loi sur la sécurité des rues et des communautés est entré en vigueur.

Sociétés affiliées

Le régime adoucit les règles strictes concernant les infractions commises par une société affiliée. Avant qu’un fournisseur soit déclaré inadmissible en raison des actes posés par une société affiliée, une évaluation sera dorénavant effectuée pour déterminer si le fournisseur a exercé un degré de contrôle suffisant sur la société affiliée reconnue coupable. Ainsi, TPSGC vérifiera si le fournisseur a dirigé, influencé, autorisé ou approuvé la commission ou l’omission de gestes ou d’infractions qui le rendraient inadmissible ou qu’il y a consenti ou participé.

Condamnations internationales

Des changements importants ont également été apportés eu égard aux condamnations internationales. Aux termes du régime, on évaluera dorénavant les similarités entre la condamnation à l’étranger et une infraction énumérée commise au Canada afin de déterminer si le fournisseur devrait être réputé inadmissible en raison d’une condamnation à l’étranger. Cette évaluation portera sur les éléments constitutifs de l’infraction commise à l’étranger et les facteurs suivants :

i) si la cour étrangère a agi en fonction de sa compétence; ii) si le fournisseur/la société affiliée a volontairement comparu durant les procédures de la cour ou des procédures soumises aux compétences de la cour; iii) si la décision de la cour n’a pas été obtenue par fraude et iv) si le fournisseur/la société affiliée était en droit de présenter à la cour tout élément de défense qu’il ou elle aurait pu présenter au Canada si les procédures judiciaires avaient eu lieu au Canada concernant les agissements commis ou les omissions réalisées.

Le fournisseur doit retenir les services de tiers indépendants aux fins de cette évaluation, mais il revient au gouvernement fédéral de prendre la décision ultime quant à l’inadmissibilité.

Application aux sous-traitants

Le régime s’applique aux sous-traitants et les maîtres d’œuvre seront tenus de conclure des contrats de sous-traitance uniquement avec des fournisseurs admissibles. Le maître d’œuvre qui conclut sciemment un contrat de sous-traitance avec un sous-traitant inadmissible peut être déclaré inadmissible pendant une période de cinq ans aux termes du régime. TPSGC publiera la liste des fournisseurs inadmissibles et les maîtres d’œuvre seront tenus de vérifier l’admissibilité des sous-traitants avec lesquels ils choisiront de travailler. Si un maître d’œuvre souhaite conclure un contrat avec un sous-traitant inadmissible, il doit obtenir au préalable l’approbation du gouvernement.

Rétroactivité

Contrairement au cadre antérieur, le régime n’est pas rétrospectif. Le régime produira ses effets pour l’avenir et n’aura aucune incidence sur les contrats existants. Il importe de souligner que TPSGC informera les fournisseurs actuellement inadmissibles des nouvelles dispositions du régime et réévaluera leur statut aux termes de celles-ci. Par conséquent, un fournisseur qui aurait été exclu aux termes du cadre antérieur plus strict pourrait être réintégré dans ses droits en vertu du nouveau régime.

Résiliation d’un contrat

Si un fournisseur est reconnu coupable d’une infraction énumérée, le gouvernement du Canada pourra résilier les contrats existants qui le lient à celui-ci. Le fournisseur en sera alors avisé et il aura la possibilité de démontrer qu’il a remédié à la situation ou qu’il est en voie de le faire. Si le gouvernement décide de maintenir le contrat, il établira une entente administrative afin d’obtenir des garanties supplémentaires visant à s’assurer que le fournisseur s’attaque de façon proactive aux causes des actes répréhensibles.

Décision préalable

Les fournisseurs, actuels ou potentiels, qui ont des doutes quant à leur admissibilité peuvent demander à TPSGC de rendre une décision préalable (appelée « détermination avancée » et « détermination anticipée » dans la Politique d’inadmissibilité et de suspension) à ce sujet. Les fournisseurs devront alors décrire de façon exhaustive et exacte dans leur demande tout événement défavorable. De plus, le ministre pourrait exiger que le fournisseur fasse confirmer par des tiers les renseignements fournis dans la demande. Le ministre examinera ensuite la demande et déterminera si le fournisseur doit être déclaré admissible ou non. La décision préalable sera considérée comme définitive et liera les parties, sous réserve du droit de demander un examen limité, et elle ne pourra être contestée que dans le cadre d’un contrôle judiciaire.

Exception destinée à protéger l’intérêt du public

L’exception destinée à protéger l’intérêt du public pourrait être invoquée, au cas par cas, pour permettre au gouvernement du Canada de conclure un contrat avec un fournisseur par ailleurs inadmissible si cela est dans l’intérêt du public (p. ex. si aucun autre fournisseur n’est en mesure d’exécuter le contrat ou en cas d’urgence ou de préoccupations liées à la sécurité nationale). Le cas échéant, le fournisseur et le gouvernement du Canada devront conclure une entente administrative et un tiers devra vérifier la conformité et présenter un rapport sur celle‑ci, aux frais du fournisseur. Le non-respect des modalités de la convention entraînerait la prolongation de la période d’inadmissibilité.

L’exception destinée à protéger l’intérêt du public ne peut être invoquée dans le cas où un fournisseur est condamné pour des fraudes visées par la Loi sur l’administration financière et le Code criminel, sauf en cas de suspension du casier.

Conclusion

Le régime demeure strict. En effet, l’imposition automatique d’une période d’inadmissibilité pendant au moins cinq ans, même en présence de facteurs atténuants, constitue une entrave importante, quoique raisonnable, à la conclusion d’un contrat avec le gouvernement du Canada. De plus, le régime actuel ne prévoit pas non plus de seuil financier. Cela dit, les nouvelles dispositions sont dans l’intérêt des fournisseurs éventuels, du gouvernement du Canada et des contribuables canadiens puisqu’elles incitent les sociétés à produire volontairement une déclaration. Par ailleurs, les analyses plus contextuelles de ce que constitue une « société affiliée » et des circonstances dans lesquelles une condamnation entraînera l’inadmissibilité d’un fournisseur à conclure un contrat avec le gouvernement du Canada reconnaissent que les entreprises canadiennes qui ont des divisions dans d’autres pays ne doivent pas être tenues strictement responsables dans tous les cas des agissements de leurs divisions extraterritoriales.

Il reste maintenant à voir de quelle façon exactement le régime sera appliqué. Néanmoins, il s’agit essentiellement de bonnes nouvelles pour les entreprises qui concluent des contrats avec le gouvernement canadien.

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