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L'Alberta Utilities Commission confirme qu'elle n'a pas compétence pour évaluer les consultations menées par la Couronne

Auteur(s) : Martin Ignasiak, Jessica Kennedy, Justin C.A. Fontaine

18 octobre 2016

Le 7 octobre 2016, l'Alberta Utilities Commission (l'AUC ou la Commission) a confirmé qu'elle n'a pas compétence pour prendre en compte ou évaluer le caractère adéquat des consultations menées par la Couronne auprès de groupes autochtones qui peuvent être touchés par un projet en voie d'examen. La décision a été rendue dans le cadre du processus d'examen du projet de ligne de transport de 500 kV à l'ouest de Fort McMurry de l'AUC (Procédure no 21030 de l'AUC); il s'agit de la première occasion où la Commission a explicitement examiné cette question de compétence et a statué à cet égard. À moins que cette décision ne soit portée en appel, celle-ci permettra d'orienter la portée des futures procédures relatives aux installations dont sera saisie l'AUC.

Contexte

Au cours des dernières années, la question de savoir si un tribunal a compétence pour examiner des consultations de la Couronne après de groupes autochtones a été soulevée dans différents contextes en Alberta. Une grande partie du débat a fait suite à la décision rendue par la Cour suprême du Canada en 2010, dans l’affaire Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, [2010] 2 RCS 650, 2010 CSC 43 (Carrier Sekani), selon laquelle la British Columbia Utilities Commission avait compétence pour examiner si la Couronne s’était acquittée de ses obligations constitutionnelles de consulter un peuple autochtone relativement à une demande d’approbation d’un contrat d’achat déposée par la Couronne.

En 2012, l’Energy Resources Conservation Board (ERCB) de l’Alberta, qui à l’époque était investi de pouvoirs conférés par la loi semblables à ceux de l’AUC, a examiné s’il avait compétence pour déterminer le caractère adéquat d’une consultation menée par la Couronne relativement au projet Taiga de l’Osum Oil Sands Corp. La partie qui a soulevé la question constitutionnelle, la Première nation de Cold Lake (PNCL), a soutenu que, pour que l’ERCB décide de questions dans l’intérêt public, il doit nécessairement évaluer si la Couronne a rempli ses obligations.

Finalement, l’ERCB a conclu qu’il n’avait pas compétence pour évaluer le caractère adéquat de la consultation menée par la Couronne. Il a jugé que, bien qu’il ait le pouvoir de décider de questions constitutionnelles, ces questions doivent avoir un lien avec le mandat statutaire de l’ERCB. L’ERCB n’a rien trouvé dans son mandat lui attribuant l’autorité d’examiner la consultation menée par la Couronne relativement aux droits autochtones ou aux droits issus de traités dans les situations où la Couronne n’est pas le demandeur. En appui à sa décision, l’ERCB renvoie à l’affaire Dene Tha’ First Nations v Alberta (Energy and Utilities Board), 2005 ABCA 68 (alinéa 28) qu’il distingue de Carrier Sekani, au motif que le demandeur était une entité privée.

La PNCL a par la suite conclu une entente avec le proposant et a retiré son objection au projet que l’ERCB examinait. La PNCL en a appelé de la décision de l’ERCB sur la compétence auprès de la Cour d’appel de l’Alberta, mais le juge Berger a rejeté la demande d’autorisation d’appel en raison de son caractère théorique (2012 ABCA 304).

Des questions semblables ont été soulevées dans le contexte de la commission d’examen conjoint qui a examiné le Projet d’expansion de la mine Jackpine. Les décisions en l’instance ont été influencées en partie par les conditions de l’entente de commission d’examen conjoint (voir 2012 ABCA 352). En juin 2013, l’ERCB est devenu l’Alberta Energy Regulator (AER), en vertu de la Responsible Energy Development Act. Cette loi édicte clairement que dans les projets axés sur les ressources énergétiques, l’AER ne dispose pas de l’autorité nécessaire pour examiner le caractère adéquat de la consultation menée par la Couronne (article 21). Cependant, la Loi ne s’applique pas à l’AUC.

Plus récemment, la Commission a eu l’occasion de déterminer si elle a compétence pour évaluer le caractère adéquat d’une consultation menée par la Couronne relativement à une demande d’agrandissement d’une sous-station déposée par EPCOR Distribution & Transmission Inc. (EDTI). La Première Nation crie de Samson (PNCS) a produit un avis de question constitutionnelle (AQC) à l’égard du caractère adéquat de la consultation menée par la Couronne et, le 3 mars 2016, la Commission a rejeté l’AQC. Le 13 mai 2016, la Commission a donné les motifs de sa décision.

En ce qui concerne l’AQC, la Commission a statué que la seule consultation requise dans les circonstances était la consultation tenue par EDTI, conformément aux exigences de la Commission. La Commission a conclu que l’AQC pouvait être rejeté, car la Première Nation crie de Samson, même si elle avait des préoccupations concernant le caractère adéquat de la consultation avant l’audience, n’a pas donné l’avis exigé par l’Administrative Procedures and Jurisdiction Act et par l’annexe 2 du Designation of Constitutional Decision Makers Regulation (le Règlement), ce qui a causé un préjudice indu à la Couronne, au demandeur et à l’intégrité du processus d’audience de la Commission. Cependant, la Commission n’a pas explicitement traité la question de savoir si l’AUC avait compétence pour examiner les questions posées dans l’AQC.

La décision du 7 octobre 2016

Les AQC en l'instance ont été présentés à la Commission par plusieurs groupes de Premières Nations et de Métis (collectivement, les « groupes autochtones »). Les AQC posaient les questions suivantes :

  1. La Couronne a-t-elle, dans le cadre du processus réglementaire ou autrement, omis de s'acquitter de son obligation de consultation et d'accommodement de la PNCS et de la BLCN (Beaver Lake Cree Nation) relativement aux effets préjudiciables du projet sur les droits garantis de la PNCS et de la BLCN aux termes du traité intitulé Natural Resources Transfer Agreement, 1930 (le « NRTA ») et de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982?
  2. L'Alberta Utilities Commission (« l’AUC ») peut-elle conclure que le projet est dans l'intérêt public, aux termes du paragraphe 17(1) de l'Alberta Utilities Commission Act, en l'absence de consultation adéquate sur les effets préjudiciables découlant du Projet sur les droits garantis de la PNCS et de la BLCN aux termes du traité intitulé Natural Resources Transfer Agreement, 1930, et de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982?

La Commission a conclu que les groupes autochtones avaient fourni suffisamment d’information et d’avis, aux termes du Règlement. Ainsi, la Commission a été en mesure de statuer sur la question de compétence.

Après avoir examiné la loi habilitante, la Commission a jugé qu’elle n’a aucune obligation explicite ou implicite d’évaluer le caractère adéquat de la consultation menée par la Couronne avant de rendre une décision relativement à une demande qui lui est présentée lorsque la Couronne ne prend pas part aux audiences, n’est pas un demandeur devant la Commission et qu’aucune décision de la Couronne n’est présentée devant la Commission. La Commission a statué qu’elle n’est habilitée qu’à juger des questions constitutionnelles « qui lui sont dûment présentées », empruntant ainsi les termes de l’affaire Carrier Sekani.

La Commission a maintenu la distinction selon laquelle la Couronne est demanderesse, faisant référence à la décision de la Cour d’appel fédérale dans les affaires Première nation des Chippawas de la Thames c. Enbridge Pipelines Inc., 2015 CAF 222 (Chippewas) et Première nation dakota de Standing Buffalo c. Enbridge Pipelines Inc., 2009 CAF 308 (Standing Buffalo). Il est significatif que la Cour d’appel fédérale, dans l’affaire Chippewas, distinguait Carrier Sekani de Standing Buffalo, au motif que la Couronne n’était pas partie à la procédure d’audience en litige dans Standing Buffalo.

Finalement, la Commission a conclu que la consultation menée par la Couronne serait prématurée, car le processus de consultation de la Couronne n’était pas épuisé par la procédure d’audience, mais que la procédure d’audience faisait plutôt partie d’un plus vaste processus de consultation. Pour les motifs qui précèdent, la Commission a refusé d’avoir compétence dans l’évaluation du caractère adéquat de la consultation menée par la Couronne, dans le contexte des demandes relatives aux installations de transport.

Conclusion et conséquences

La décision du 7 octobre 2016 de l’AUC expose clairement l’opinion de l’AUC selon laquelle elle n’a pas compétence pour examiner le caractère adéquat de la consultation menée par la Couronne lorsque le demandeur est une entité privée. Selon l’AUC, les questions liées aux consultations menées par la Couronne et aux répercussions sur les groupes autochtones sont le plus susceptibles d’être soulevées dans le contexte de demandes relatives aux installations telles que les lignes de transport et les centrales (éoliennes, hydroélectriques et au gaz). La décision offre aux promoteurs de ces projets une certaine assurance qu’à l’avenir, la Commission n’aura plus besoin de remettre les procédures pour examiner la question. Elle confirme également que l’AUC continuera de se concentrer sur la consultation effectuée par les promoteurs auprès des parties intéressées, notamment les groupes autochtones, conformément aux exigences et aux lignes directrices de l’AUC. Cela peut contribuer à restreindre la portée des questions traitées dans le cadre de procédures de l’AUC lorsque des groupes autochtones interviennent.

À titre de mise en garde, nous soulignons que la décision de l’AUC n’a pas valeur de précédent impliquant une obligation quant aux décisions futures de l’AUC. Cependant, étant donné l’historique de cette question et la valeur largement reconnue du maintien d’une approche uniforme des demandes, il est probable que les futurs décideurs de l’AUC adoptent cette approche. Étant donné le caractère récent de cette décision, nous ignorons encore si les groupes autochtones concernés interjetteront appel de la décision de l’AUC auprès de la Cour d’appel de l’Alberta.