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Nouvelles obligations d’information au Canada relatives aux ventes sous placement privé

Auteur(s) : Rob Lando, Lori Stein

14 avril 2016

Nouvelles exigences en matière de déclaration de placement (en anglais)

Nouvelles exigences en matière de déclaration de placement

Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les ACVM) ont récemment annoncé des modifications aux exigences relatives à la déclaration de placement avec dispense qui devraient entrer en vigueur le 30 juin 2016 (les modifications).

L’un des avantages des modifications est qu’elles harmoniseront la façon de déclarer les placements dans tout le Canada, puisque le nouveau formulaire de déclaration (le nouveau formulaire) remplacera le formulaire qui est actuellement utilisé dans l’ensemble des provinces et territoires du Canada, à l’exception de la Colombie-Britannique, ainsi que le formulaire qui est actuellement utilisé uniquement en Colombie-Britannique. 

Cependant, il sera plus difficile de remplir le nouveau formulaire que les formulaires actuels puisque le nouveau formulaire doit présenter de l’information supplémentaire au sujet de l’émetteur et des souscripteurs et qu’il pourrait être ardu de l’obtenir. Par conséquent, les courtiers et les émetteurs devront consacrer davantage de temps et d’efforts à l’obtention de l’information nécessaire pour déclarer les ventes canadiennes, tout comme ce sera le cas pour les cabinets d’avocats qui les aideront à effectuer ces dépôts. Les exigences supplémentaires imposées aux termes du nouveau formulaire seront particulièrement difficiles pour les courtiers américains et étrangers qui vendent souvent les titres d’émetteurs non canadiens à des investisseurs institutionnels et autres investisseurs avertis au Canada en se servant d’un document intégré canadien ou en comptant sur les dispenses relatives aux documents intégrés qui existent depuis septembre 2015.

Information supplémentaire demandée au sujet de l'acheteur

Critères précis pour être admissible à titre d’investisseur qualifié – Pour la déclaration des ventes au Canada ayant recours à la dispense de prospectus pour placement auprès d’investisseurs qualifiés, le nouveau formulaire demande à l’émetteur ou au courtier de nommer le sous-paragraphe précis s’appliquant à l’acheteur parmi les 25 sous-paragraphes de la définition de l’expression « investisseur qualifié ». Un tel niveau de précision n’était pas exigé précédemment. Il n’était donc pas nécessaire que les émetteurs et les courtiers adoptent un système pour recueillir, consigner et archiver cette information. De plus, puisque les ventes transfrontalières au Canada sont normalement confirmées par un courtier au moyen d’une confirmation d’opération (plutôt que par la signature d’un formulaire ou d’une convention de souscription), il n’y a souvent aucune occasion d’obtenir des déclarations ou attestations d’admissibilité écrites des investisseurs pendant le processus de vente du courtier visant un placement de titres en particulier. Les courtiers, qu’ils soient canadiens ou non, obtiennent généralement des déclarations et garanties de leurs clients canadiens pour établir leur statut et leur admissibilité à participer à des placements privés canadiens seulement au moment de leur demande de participation initiale et périodiquement par la suite. La procédure de demande initiale est l’occasion pour les courtiers d’établir et de consigner, et de mettre à jour périodiquement par la suite, le sous-paragraphe applicable au client, mais les courtiers pourraient aussi élaborer d’autres méthodes pour recueillir cette information, particulièrement en ce qui concerne les clients existants. Les courtiers qui souhaitent vendre des titres à des clients canadiens devront s’assurer d’avoir en place une procédure pour obtenir cette information supplémentaire et la mettre à jour.

Acheteur qui est un initié ou une personne inscrite – Comme c’était le cas dans le formulaire de déclaration de placement utilisé en Colombie-Britannique, on y demande, dans le nouveau formulaire, si l’acheteur est un initié à l’égard de l’émetteur, sauf si l’émetteur est un fonds d’investissement. On y demande également si l’acheteur est une personne inscrite auprès d’une autorité en valeurs mobilières canadienne. Les courtiers devront évaluer s’ils souhaitent obtenir les déclarations et garanties de leurs clients et s’y fier ou se fier plutôt à l’information publique comme la Base de données nationale d’inscription au sujet de l’état de l’inscription et SEDI (le Système électronique de déclaration des initiés) au sujet de l’état d’initié. L’établissement de cette information pour chaque acheteur en faisant des recherches dans l’information publique implique bien sûr de consacrer du temps et des ressources financières à la préparation de chaque déclaration de placement. Les courtiers peuvent également élaborer d’autres méthodes pour obtenir et mettre à jour cette information dans le cadre de la procédure de demande initiale de participation à un placement ou autrement.

Information supplémentaire demandée au sujet de l'émetteur

Aux termes du nouveau formulaire, d’autres renseignements au sujet de l’émetteur doivent être fournis, ce qui entraîne également des frais. Certains de ces renseignements ne se trouvent pas nécessairement dans les documents de placement relatifs à un placement donné. Si les courtiers qui effectuent des ventes au Canada choisissent d’assumer la responsabilité de la déclaration selon le nouveau formulaire, ils devront éventuellement obtenir la collaboration de l’émetteur pour obtenir les nouveaux renseignements exigés, ce qui entraînera une augmentation des coûts, du temps nécessaire et du niveau de difficulté :

  • la date de constitution de l’émetteur (ou, le cas échéant, la date de son regroupement ou de sa fusion la plus récente);
  • le nombre d’employés (à moins que l’émetteur soit un fonds d’investissement), en cochant une case indiquant la fourchette applicable, plutôt qu’un nombre précis;
  • la valeur pécuniaire des actifs de l’émetteur, également en cochant une case indiquant la fourchette applicable;
  • le code à six chiffres attribué aux activités de l’émetteur selon le Système de classification des industries de l’Amérique du Nord (SCIAN). Cela exige de choisir, au moyen d’un outil de recherche en ligne de Statistique Canada, le code correspondant le mieux aux activités de l’émetteur parmi une liste exhaustive de codes d’activités couvrant 20 secteurs d’activités, 102 sous-secteurs, 323 groupes d’industrie, 711 industries et 922 industries canadiennes;
  • si l’émetteur est du secteur minier, on doit préciser s’il participe à l’exploration, à la mise en valeur ou à la production;
  • si l’activité principale de l’émetteur est l’investissement de ses actifs, on doit préciser s’il investit dans des prêts hypothécaires, l’immobilier, les créances commerciales, les créances à la consommation ou les sociétés fermées;
  • les six premiers chiffres du numéro CUSIP (numéro d’immatriculation des valeurs mobilières) de l’émetteur et une liste de toutes les bourses à la cote desquelles les titres de l’émetteur sont négociés (mais uniquement les bourses auprès desquelles l’émetteur a demandé et obtenu l’inscription);
  • à moins que l’émetteur soit un émetteur étranger qui place des titres étrangers admissibles uniquement auprès de clients autorisés (ce qui est souvent le cas pour les courtiers non canadiens qui effectuent des ventes aux termes d’un placement privé canadien), que l’émetteur soit un émetteur assujetti au Canada ou que certaines autres dispenses s’appliquent, il sera nécessaire de fournir la liste des administrateurs, membres de la haute direction, promoteurs et « personnes participant au contrôle » (ce qui signifie généralement les porteurs d’au moins 20 % des titres comportant droit de vote en circulation) de l’émetteur, leur lieu de résidence et leur adresse résidentielle. Si le promoteur ou une personne participant au contrôle n’est pas une personne physique, l’adresse résidentielle de ces personnes qui sont des administrateurs ou membres de la haute direction est exigée.

Un dirigeant ou un administrateur de l'émetteur doit attester la véracité de la déclaration

Actuellement, de nombreux cabinets d’avocats représentant un émetteur ou un courtier à titre de conseiller juridique canadien agissent à titre de mandataire ou de fondé de pouvoir de leur client pour les finalités des signatures et des attestations requises aux fins des déclarations de placements qu’ils préparent pour leurs clients, en se fondant sur l’information et les autorisations provenant de leur client ou d’autres parties qui participent au placement. Le nouveau formulaire exige expressément qu’un dirigeant ou un administrateur du courtier ou de l’émetteur présentant la déclaration de placement assume personnellement la responsabilité de l’attestation exigée, responsabilité qui ne peut pas être déléguée à un mandataire. Comme pour tous les documents déposés auprès des autorités en valeurs mobilières au Canada, le fait de fournir de l’information fausse ou trompeuse dans la déclaration de placement constitue une infraction.

Cette nouvelle exigence pourrait être particulièrement difficile pour les courtiers. Il est peu probable qu’un dirigeant ou un administrateur de l’émetteur soit prêt à donner une attestation au sujet de l’information sur les ventes canadiennes dont l’émetteur ou toute personne ayant un lien avec l’émetteur n’est pas au courant. Les courtiers qui remplissent le nouveau formulaire devront trouver un dirigeant informé qui est prêt à assumer la responsabilité de l’attestation de toute l’information se trouvant dans le nouveau formulaire au sujet du placement, y compris l’information demandée au sujet de l’émetteur. Le dirigeant doit attester qu’il a lu et compris la déclaration et que « tous les renseignements fournis [...] sont véridiques ». Bien que la formulation de l’attestation ne contienne pas de qualificatif comme « à ma connaissance », nous croyons que le dirigeant pourrait raisonnablement se fier à d’autres personnes pour recueillir l’information et en vérifier l’exactitude et ne pas engager sa responsabilité personnelle, pourvu que les politiques et procédures du courtier soient suffisamment rigoureuses pour offrir au dirigeant donnant l’attestation un fondement raisonnable lui permettant de croire à l’exactitude de l’information.

Considérations particulières pour les fonds d'investissement

Les fonds d’investissement sont généralement assujettis aux mêmes exigences de déclaration que les autres émetteurs, sauf qu’ils n’ont pas l’obligation de déclarer ce qui suit : (i) le nom et l’adresse commerciale ou résidentielle des administrateurs, des membres de la haute direction et des promoteurs; (ii) le secteur d’activités principal; (iii) le nombre d’employés; (iv) si l’acheteur est un initié.

Cependant, en plus de l’information exigée des autres émetteurs, les fonds d’investissement qui remplissent le nouveau formulaire doivent aussi déclarer :

  • leur date de constitution;
  • la date de clôture de leur exercice;
  • la valeur liquidative du fonds, à l’intérieur d’une fourchette;
  • la date de calcul de la valeur liquidative;
  • des renseignements généraux au sujet du type de fonds (soit marché monétaire, actions, revenu fixe, équilibré, stratégies de remplacement autres);
  • si le fonds est un « fonds de fonds » (c’est-à-dire que la majorité de ses actifs sont investis dans d’autres fonds selon des conditions normales du marché) ou un OPCVM;
  • le produit net du fonds tiré des ventes aux investisseurs de chaque province ou territoire du Canada pour la période de la déclaration, en notant que ce calcul net doit être effectué en utilisant les souscriptions et les rachats nets réalisés pendant la période.

Comme dans le cas des placements privés de titres d’émetteurs qui ne sont pas des fonds comme il est décrit précédemment, les courtiers qui placent des fonds au Canada pour le compte de tiers devront probablement élaborer une nouvelle procédure permettant d’obtenir cette information, notamment en envoyant des communications supplémentaires aux gestionnaires de fonds et en examinant l’information publique des fonds qui offrent leurs titres sur les marchés étrangers. Ces processus ainsi que la transmission de l’information pertinente aux cabinets juridiques qui participent à la préparation des déclarations de placement entraîneront des difficultés et des coûts connexes accrus.

Actuellement, les fonds d’investissement déposent des déclarations de placement une seule fois par année, et ce 30 jours après la fin de l’exercice du fonds. La nouvelle échéance pour déposer annuellement le nouveau formulaire est 30 jours suivant la fin de l’année civile; tous les fonds devront donc déposer leurs déclarations de placement annuelles pour l’année civile au plus tard le 30 janvier de l’année suivante. Toutefois, une période de transition est offerte et les fonds d’investissement pourront utiliser le formulaire existant ou le nouveau formulaire pour tous les placements jusqu’au 1er janvier 2017. Pour toutes les ventes effectuées au Canada après cette date, il sera obligatoire d’utiliser le nouveau formulaire.

La procédure de dépôt n'est toujours pas uniforme

Les avantages de l’harmonisation complète demeurent tout de même quelque peu illusoires à court terme. L’ensemble des provinces et territoires devront exiger les mêmes renseignements grâce au nouveau formulaire, mais la procédure de dépôt d’une province à l’autre ne sera toujours pas harmonisée à l’échelle du Canada. L’Ontario et la Colombie-Britannique exigeront que le nouveau formulaire soit déposé sur leur propre portail électronique, alors que d’autres provinces et territoires exigeront que le formulaire soit déposé par l’intermédiaire du système canadien SEDAR (toutefois, la plupart des émetteurs non canadiens pourront se prévaloir d’une dispense des exigences de dépôt sur SEDAR et pourront plutôt déposer un document papier). De plus, certains renseignements demandés sur le nouveau formulaire doivent être présentés séparément, sur les feuilles de calcul Excel qui l’accompagnent. Pour déclarer un placement auprès d’acheteurs de l’Ontario, de l’Alberta et de la Colombie-Britannique, le déposant devra : (i) préparer et déposer la version en ligne du nouveau formulaire en Colombie-Britannique, y compris les feuilles de calcul Excel complémentaires; (ii) préparer et déposer la version en ligne du nouveau formulaire en Ontario, y compris les feuilles de calcul Excel complémentaires, et toute « notice d’offre » devant être déposée auprès de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario conformément aux règles de l’Ontario; (iii) déposer le nouveau formulaire rempli sur SEDAR, ou sur papier si l’on est admissible à la dispense du dépôt sur SEDAR, afin de respecter les exigences de dépôt de l’Alberta.

Nouvelles exigences législatives de déclaration de renseignements personnels pour la vente aux particuliers

Actuellement, le formulaire de déclaration de placement devant être utilisé en Ontario comprend une attestation du déposant selon laquelle tout particulier qui achète des titres (même s’il est un « client autorisé » en vertu des lois sur les valeurs mobilières canadiennes) a reçu l’information prescrite relative au fait que ses renseignements personnels sont recueillis par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario en vertu de son pouvoir législatif et que ce dernier a consenti à la cueillette indirecte de ces renseignements par l’émetteur ou le preneur ferme qui dépose le formulaire. L’information prescrite doit comprendre la fonction, l’adresse professionnelle et le numéro de téléphone professionnel du fonctionnaire de l’Ontario qui peut répondre à des questions au sujet de la cueillette des renseignements personnels. Le nouveau formulaire exige une attestation semblable relative aux acheteurs de l’ensemble des provinces et territoires du Canada qui sont des particuliers. Les émetteurs et les courtiers qui vendent des titres à des particuliers d’une province ou d’un territoire devront maintenant veiller à ce que l’information prescrite, y compris la fonction ainsi que l’adresse professionnelle et le numéro de téléphone professionnel du fonctionnaire de la province du particulier, soit remise à l’acheteur qui est un particulier avant le moment de la vente pour que l’attestation puisse être donnée.

Dispenses relatives aux documents intégrés applicables l'an dernier

En septembre 2015, les ACVM ont adopté de nouvelles dispenses des exigences canadiennes relatives aux placements privés qui, sous réserve de certaines exceptions, permettent maintenant le placement privé de titres non canadiens auprès d’investisseurs institutionnels et autres investisseurs avertis sans documents intégrés (ou suppléments) au prospectus ou à la notice d’offre provenant d’un autre pays que le Canada. D’autres exigences canadiennes continuaient toutefois de s’appliquer, notamment celle de préparer et de déposer, dans la plupart des cas, une déclaration après la clôture d’un placement effectué aux termes d’une dispense (ou une déclaration de placement) auprès des autorités en valeurs mobilières canadiennes concernées. Pour en savoir davantage au sujet des dispenses relatives aux documents intégrés, adoptées en septembre dernier, et des exigences canadiennes qui continuent de s’appliquer, veuillez consulter notre bulletin d’Actualités Osler intitulé « Adieu aux documents intégrés canadiens! (Et cette fois-ci, ça pourrait bien être vrai) ».

Les dispenses relatives aux documents intégrés étaient considérées comme un pas vers la simplification des exigences de vente de titres à des investisseurs institutionnels au Canada dans le cadre d’un placement américain ou mondial par un émetteur non canadien, mais le nouveau formulaire viendra compliquer le processus.

Conclusion

Nous comprenons que les autorités en valeurs mobilières canadiennes considèrent que les nouvelles exigences figurant dans le nouveau formulaire sont nécessaires pour leur permettre d’obtenir de l’information au sujet du marché dispensé au Canada et pour améliorer leur capacité à s’acquitter de leur mandat de protection des investisseurs canadiens en examinant et en analysant cette information. Il est à espérer que la valeur de cette information justifiera la complexité et les coûts accrus découlant des nouvelles exigences du nouveau formulaire et que les nouvelles obligations d’information ne nuiront pas indûment aux pratiques actuelles du marché, particulièrement pour les courtiers non canadiens qui vendent des titres étrangers à des investisseurs institutionnels canadiens.