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Le Canada et les marques de commerce obscènes

Auteur(s) : May Cheng

Le 17 septembre 2019

Au cours de l’été 2019, la Cour suprême des États-Unis, dans l’arrêt Iancu v. Brunetti 139 S. Ct. 2294, a aboli l’interdiction des marques de commerce « immorales » ou « scandaleuses » de la Lanham Act, au motif qu’elle viole le Premier Amendement qui protège la liberté d’expression.

La Cour suprême a donc fini le travail qu’elle avait commencé il y a quelques années, en abolissant l’interdiction d’enregistrer des marques qui « déprécient » toute « personne vivante ou décédée ». Les deux décisions avalisent donc l’enregistrement de marques de commerce aux États-Unis, sans égard au caractère offensant ou à la vulgarité.

Dans l’arrêt Matal v. Tam 137 S. Ct. 1744, un groupe de musique sino-américain a contesté la constitutionnalité du refus leur interdisant de s’appeler The Slants (« Les bridés »), nom jugé offensant. La Cour suprême a donc statué que les marques de commerce peuvent être péjoratives.

Le chanteur du groupe a déclaré que l’intention était justement de se réapproprier un terme péjoratif. La Cour suprême a donc tranché en faveur du groupe, statuant « qu’on ne peut interdire la liberté de parole au motif qu’elle véhicule des idées offensantes ». Ce raisonnement repose sur le principe que certaines choses peuvent heurter certaines personnes et pas d’autres. Le gouvernement ne devrait donc pas juger de la moralité, compte tenu de sa nature subjective.

La décision Matal a eu pour incidence de rendre sans objet l’appel de l’équipe des Redskins de Washington d’une décision du Trademark Trial and Appeal Board (TTAB) des États-Unis (Blackhorse v. Pro-Football Inc. 2015 U.S. Dist. LEXIS 89932), abolissant six marques de commerce portant le mot « Redskins » au motif qu’elles étaient « désobligeantes envers un large pan des populations amérindiennes ».

Une revue d’actualités juridiques a publié un article sur la décision Matal, relevant au passage que la constitutionnalité de l’interdiction des marques « scandaleuses, obscènes ou immorales » (alinéa 9(1)(j) de la Loi sur les marques de commerce) pourrait être remise en question, compte tenu de l’alinéa 2(b) de la Charte canadienne des droits et libertés, qui garantit la liberté d’expression. Les avocats spécialisés en marques de commerce qui ont été interviewés pour cet article se sont plaints de l’absence d’une orientation claire au Canada et, ironiquement, nous avons appris que cette situation persistait encore, à la lumière de cette autre décision de la Cour suprême des États-Unis cet été.

Néanmoins, au Canada, il y a eu contestation constitutionnelle par l’activiste autochtone Douglas Cardinal ayant demandé une injonction visant à empêcher les Indians de Cleveland d’utiliser le logo « Chief Wahoo », jugé « offensant et discriminatoire », lors des séries éliminatoires de 2016 contre les Blue Jays de Toronto. Toutefois, la contestation n’a pas été déposée en vertu de la Loi sur les marques de commerce, puisque le logo « Chief Wahoo » a été enregistré comme marque de commerce au Canada le 19 février 1988. Cet enregistrement indique que le logo a d’abord été utilisé au Canada en 1952.

Les procédures d’injonction dans Cardinal c. Cleveland Indians Baseball Company Limited Partnership et al. 2016 ONSC 6929 ont fait l’objet d’une entente à l’amiable, dans le cadre de laquelle les Indians de Cleveland s’engageaient à retirer le logo « Chief Wahoo » de leurs uniformes portés à Toronto cette année-là.

L’arrêt Iancu de la Cour suprême des États-Unis porte sur l’utilisation du mot « FUCT » comme marque de commerce, demande refusée par le United States Patent and Trademark Office (USPTO) au motif que le « public, en grande partie, » « en serait choqué, puisque le terme porterait atteinte à la vérité, à la décence ou aux convenances » et « vexerait »; il « est condamnable », « de mauvais goût », « offensant », « déshonorant » ou « vulgaire ».

Dans son pourvoi, le TTAB a allégué que le mot « FUCT » était « très offensant », « vulgaire » et « revêt une connotation sexuelle résolument négative ». De plus, après avoir examiné l’usage de la marque parallèlement au contenu du site Web de Brunetti, la commission d’appel a même avancé que la marque fait appel à la « misogynie, au nihilisme ou à la violence, et il ne fait aucun doute dans notre esprit que le terme est extrêmement offensant ». Toutefois, la Cour d’appel pour le circuit fédéral a adopté une approche différente et a invalidé les dispositions portées en appel, ce qui a justifié un appel à la Cour suprême des États-Unis.

En soutenant l’abolition des dispositions, les juges majoritaires de la Cour suprême des États-Unis ont trouvé un terrain d’entente dans le principe fondamental à savoir que « le gouvernement ne peut pas porter atteinte à la liberté d’expression sur la base des idées ou des opinions transmises ». La Cour a rejeté la suggestion du gouvernement de revoir la conformité des dispositions en regard d’exigences constitutionnelles, en interdisant les marques obscènes, sexuellement explicites ou profanatrices, puisque cela nécessiterait que la Cour réécrive la loi.

Dans une décision concordante distincte, le juge Samuel Alito a souligné « qu’en ces temps où la liberté d’expression est décriée, il est d’autant plus important pour cette Cour de rester ferme à l’égard du Premier Amendement qui ne tolère aucune discrimination basée sur les opinions. Nous confirmons ce principe aujourd’hui. Notre décision n’est pas fondée sur un relativisme moral, mais plutôt sur le fait qu’une loi interdisant la liberté d’expression, promulguée par un gouvernement sur la base de l’immoralité ou du scandale, peut facilement être exploitée à des fins illégitimes ».

D’autres juges de la Cour suprême ont rendu des décisions dissidentes, en partie, notamment la juge Sonia Sotomayor, qui était d’avis que la loi ne contrevient pas au Premier Amendement. Plutôt que d’abolir la loi, ce qui entraînera l’enregistrement de mots et d’images tous plus vulgaires, profanateurs ou obscènes les uns que les autres, la juge Sotomayor insiste sur une interprétation restrictive du caractère « scandaleux » pour régler uniquement les questions d’obscénité, de vulgarité et de blasphème.

En tenant compte des avis de la Cour suprême des États-Unis, le même raisonnement d’invalidité pourrait être soumis au Canada, puisque le refus d’une inscription se fonde sur une notion tout aussi vague de « scandale, d’obscénité et d’immoralité ». Il est difficile de voir comment les dispositions canadiennes pourraient résister à une contestation, étant donné la très grande portée des questions soulevées par la Cour suprême des États-Unis.

Les raisons avancées par les juges de la Cour suprême offrent une pléthore de perspectives intéressantes et soulignent le dilemme éthique que pose l’abolition de la disposition pour le USPTO. Il faut bien se rendre à l’évidence, le statu quo aux États-Unis est déjà « foutu ». Le résultat pourrait bien être le même au Canada. Le gouvernement canadien devrait donc envisager une modification législative pour restreindre le texte des dispositions pour garder le contrôle sur ce qui peut être enregistré, afin de nous éviter une vague de marques vulgaires ou offensantes.

Cet article a été publié à l’origine dans le Lawyer’s Daily (www.thelawyersdaily.ca/), qui fait partie de LexisNexis Canada Inc.

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