Les actions collectives en matière de concurrence au Canada : la Cour suprême rajuste les règles de base

Auteur(s) : Christopher Naudie, Adam Hirsh, Olivia Dixon

Le 20 septembre 2019

Dans une décision historique prononcée ce matin, la Cour suprême a revu et rajusté les règles de base qui régissent l’accès aux actions collectives des consommateurs au Canada, particulièrement en ce qui concerne l’obtention de dommages-intérêts pour préjudice anticoncurrentiel. Dans sa décision rendue à l’égard de deux appels relatifs à l’affaire Pioneer Corp. c. Godfrey, la Cour suprême a énoncé des lignes directrices cruciales et a résolu le conflit entre cours d’appel sur quatre questions fondamentales liées à l’autorisation d’actions collectives et à la portée de la réparation aux termes de la Loi sur la concurrence, y compris la norme de preuve applicable à l’autorisation d’actions collectives, la possibilité, pour les acheteurs « sous parapluie » (umbrella purchasers), d’intenter une action en dommages-intérêts, la possibilité, pour les membres du groupe, d’intenter des actions parallèles en matière de responsabilité délictuelle ou de restitution qui échappent aux recours prévus par la Loi sur la concurrence (la « Loi »), et enfin, l’application du délai de prescription prévu par la Loi. Étant donné le grand nombre d’actions collectives en instance au Canada, à la suite des mesures d’application prises par le Bureau de la concurrence et d’autres organismes de réglementation de la concurrence étrangers, les décisions de la Cour auront probablement une forte incidence sur l’accès aux actions collectives pour les consommateurs canadiens. La décision de la Cour pourrait également avoir une incidence sur les autorisations d’autres types d’actions collectives au Canada, particulièrement dans les cas où les demandeurs sont tenus de prouver que la perte constitue un élément de la responsabilité.

En résumé, la Cour a rejeté les deux appels et a confirmé l’autorisation d’une action collective en Colombie-Britannique qui comprenait des acheteurs directs, indirects et « sous parapluie » de lecteurs de disques optiques (« LDO ») ou de produits munis de LDO (un lecteur de disque optique est un dispositif de stockage de la mémoire que l’on trouve dans un éventail de produits électroniques de consommation et d’affaires). Dans une décision à 8 contre 1 rédigée par le juge Brown, les juges majoritaires ont statué que les demandeurs avaient satisfait au seuil de preuve en matière d’autorisation d’un groupe d’acheteurs indirects, en invoquant une méthode experte qui pouvait démontrer l’existence d’une perte pour certains acheteurs, au « niveau des acheteurs indirects », norme beaucoup moins élevée que les normes d’autorisation existant dans d’autres domaines du droit devant les tribunaux canadiens et américains. De plus, la Cour a statué que les « acheteurs sous parapluie » avaient le droit d’intenter une action pour préjudice anticoncurrentiel en vertu de la Loi, et que les membres du groupe pouvaient intenter des actions parallèles en matière de responsabilité délictuelle ou de restitution pour avoir violé la Loi, même en ce qui concerne les dommages-intérêts qui vont au-delà des limites des recours prévus par la Loi. Enfin, la Cour a conclu que la prescription particulière de deux ans en vertu de la Loi sur la concurrence était assujettie à un principe de possibilité de découvrir la preuve et a refusé de radier une demande à l’encontre d’un défendeur qui avait été présentée à l’extérieur de cette fenêtre temporelle.

Il ressort de sa décision que la Cour semble avoir réinterprété certaines parties de sa décision antérieure dans l’affaire Microsoft et assoupli les règles régissant les actions collectives pour préjudice anticoncurrentiel au Canada, particulièrement en ce qui a trait aux règles en vigueur aux États-Unis, au Royaume-Uni et en Europe. Par ailleurs, la Cour semble avoir augmenté l’éventuelle responsabilité des défenderesses, en permettant le recours de groupes plus étendus et le dépôt de demandes supplémentaires en dommages-intérêts. En fait, la juge Côté, qui est d’un avis fort différent, se demandait si les actions collectives en matière de concurrence étaient dorénavant traitées différemment des autres actions collectives, et s’est dite préoccupée par le fait que la majorité avait rompu « l’équilibre établi par le législateur dans les lois canadiennes sur la concurrence ».

Cependant, la Cour n’a pas renversé l’arrêt Microsoft, et n’a pas modifié les directives antérieures de la Cour selon lesquelles l’étape de l’autorisation d’une action collective doit servir de « mécanisme de filtrage efficace ». De plus, les juges majoritaires ont réitéré qu’il n’y avait pas de raccourcis permettant de prouver la responsabilité à l’échelle du groupe, en première instance, notamment que les demandeurs devaient faire la preuve que chaque membre du groupe avait subi une perte comme élément essentiel de l’établissement de la responsabilité envers le groupe au procès. La Cour a également précisé qu’un demandeur du groupe peut demander l’obtention de dommages-intérêts globaux au procès seulement lorsque la responsabilité a été démontrée pour l’ensemble de l’action collective. Aux fins de l’autorisation du recours, le demandeur du groupe assume la charge de prouver que toutes les exigences de la Loi sur les actions collectives ont été satisfaites, et il doit présenter une méthode plausible et experte dans le cadre de cette charge qui vise la dynamique de la distribution et de la fixation des prix d’un produit particulier. Cependant, la décision de la Cour semble créer de nouveaux risques et de nouvelles incertitudes pour les défendeurs dans les actions collectives en matière de concurrence et intentées par des consommateurs. L’importance et la signification des arrêts seront sans nul doute examinées et débattues dans le domaine des actions collectives et par les tribunaux du Canada au cours des années à venir.

Bref résumé

Depuis 1976, les consommateurs du Canada disposaient d’un recours prévu par la loi fédérale en vue d’obtenir des dommages-intérêts pour préjudice anticoncurrentiel. Plus précisément, en vertu de l’article 36 de la Loi, toute personne qui a subi une perte ou un préjudice à la suite d’agissements anticoncurrentiels criminels en vertu de la Loi a le droit d’intenter une poursuite en dommages-intérêts simples, et de solliciter le recouvrement de certains frais d’enquête. Ce droit est assujetti à d’importantes restrictions, notamment des limites aux dommages-intérêts compensatoires qui peuvent être sollicités (c.-à-d., aucuns dommages-intérêts punitifs ni injonctions) et un délai de prescription particulier qui empêche généralement d’exercer un recours plus de deux ans après les agissements en question.

Au fil du temps, l’article 36 de la Loi s’est révélé un puissant outil de réparation pour les consommateurs et un important moyen de dissuasion en matière d’agissements anticoncurrentiels. En fait, à la suite de l’adoption de mesures législatives sur les actions collectives au Canada dans les années 90, des demandeurs ont déposé de nombreuses demandes d’action collective au Canada en vue d’obtenir des dommages-intérêts globaux en vertu de l’article 36 au nom d’un groupe national d’acheteurs directs et indirects qui ont été lésés par des agissements anticoncurrentiels. Selon la Base de données nationale sur les recours collectifs créée par l’Association du Barreau canadien en 2014, 193 demandes d’action collective ont été déposées au Canada, faisant valoir des revendications liées à Loi ou y faisant référence. Rien qu’en 2018, 36 de ces demandes d’action collective ont été déposées.

Pour établir une revendication en vertu de l’article 36, le demandeur doit démontrer qu’il a vraiment subi une perte en raison des agissements du défendeur (c.-à-d., en tant qu’élément essentiel de l’établissement de la responsabilité). Cependant, étant donné la complexité de nombreuses chaînes de distribution de produits, particulièrement dans le cas d’intrants et de produits intermédiaires, les demandeurs d’actions collectives ont habituellement de la difficulté à réunir les éléments de preuve nécessaires pour démontrer que les questions essentielles de « perte » et de « responsabilité » peuvent être tranchées à l’échelle du groupe dans un groupe diversifié d’acheteurs directs et indirects. Bref, dans une chaîne de distribution comportant divers intermédiaires et revendeurs dans différents marchés géographiques, il est difficile d’établir une méthode permettant d’évaluer l’incidence du « transfert » d’une majoration en utilisant une preuve commune.    

Néanmoins, au fil des ans, les tribunaux de l’Ontario, du Québec et de la Colombie-Britannique ont autorisé un certain nombre d’actions collectives au titre des lois antitrust au Canada qui ont été contestées. Dans ces décisions, les tribunaux ont autorisé des demandes à l’égard de comportements anticoncurrentiels tant horizontaux que verticaux, et autorisé des actions collectives sollicités par des groupes d’acheteurs directs et indirects, dans bien des cas, au sein d’un même groupe rassemblé. Dans de nombreux cas, les demandeurs ont déposé les demandes d’action collective à la suite de l’annonce d’une enquête nationale menée par le Bureau de la concurrence ou d’une enquête internationale réalisée par un organisme de réglementation de la concurrence étranger. En fait, dans bien des cas, des cabinets d’avocats canadiens spécialisés dans ce genre de procédures ont déposé des demandes d’action collective largement inspirées d’actions collectives parallèles intentées aux États-Unis.

La trilogie de la Cour suprême : Microsoft, Sun-Rype et Infineon

En 2013, la Cour suprême a prononcé trois arrêts importants qui touchaient un certain nombre de questions clés relatives aux critères d’autorisation des actions collectives en matière de concurrence au Canada.[1] Dans la principale affaire de cette trilogie (l’arrêt Microsoft), la Cour a reconnu que les acheteurs indirects avaient une cause d’action en vertu de la Loi. Cependant, la Cour a statué que les demandeurs du groupe doivent s’acquitter d’un important fardeau de la preuve pour obtenir l’autorisation d’exercer une action collective. Plus particulièrement, la Cour a statué qu’on s’attend habituellement à ce que les demandeurs du groupe présentent des preuves d’expert pour trancher la question selon laquelle la perte et son transfert aux acheteurs indirects peuvent être déterminés à l’échelle du groupe. S’exprimant au nom d’une Cour unanime, le juge Rothstein a conclu que « la méthode d’expert doit être suffisamment valable ou acceptable pour établir un certain fondement factuel aux fins du respect de l’exigence ». Autrement dit, « elle doit offrir une possibilité réaliste d’établir la perte à l’échelle du groupe, de sorte que, si la majoration est établie à l’issue de l’examen des questions communes au procès, un moyen permette de démontrer qu’elle est commune aux membres du groupe.… ». Le juge Rothstein notait également que, dans les recours d’acheteurs indirects, « la méthode doit donc pouvoir établir que la majoration a été transférée à l’acheteur indirect situé en aval dans la chaîne de distribution ».

Cependant, dans la jurisprudence subséquente, un certain nombre de tribunaux ont adopté des interprétations divergentes de l’arrêt Microsoft. Dans certains cas, les tribunaux ont interprété l’arrêt Microsoft comme signifiant qu’il suffisait que la méthode des demandeurs démontre qu’un certain préjudice avait été transféré au « niveau de l’acheteur indirect » (c.-à-d., que certains acheteurs à ce niveau de la chaîne de distribution avaient été lésés). Dans d’autres cas, les tribunaux ont interprété l’arrêt Microsoft comme signifiant qu’il suffisait que la méthode des demandeurs permette d’estimer la majoration moyenne qui avait été transférée au « niveau de l’acheteur indirect » (c.-à-d., là encore, que certains acheteurs avaient été lésés en moyenne). Toutefois, ces deux interprétations semblent fondamentalement en contradiction avec d’autres parties de l’arrêt Microsoft et de la trilogie, qui donnent fortement à penser que les demandeurs du groupe doivent présenter une méthode qui permette de déterminer les questions essentielles en matière de perte et de responsabilité à l’échelle du groupe pour tous les membres du groupe. La méthode pourrait ne pas exiger une preuve de dommages pour tous les membres du groupe, mais ce devrait être au moins une méthode à l’échelle du groupe permettant de distinguer les membres qui ont subi des préjudices de ceux qui n’ont pas été lésés. Cela a toujours été un principe de base que la jurisprudence canadienne en matière d’actions collectives ne soit qu’un véhicule procédural et ne change en rien les règles de fond. Par ailleurs, si les demandeurs du groupe peuvent solliciter l’autorisation d’une action collective et établir la responsabilité lors de l’audition sur les questions communes en démontrant seulement que certains acheteurs, à certains niveaux, ont été lésés, cela pourrait donner lieu à des résultats insensés, selon lesquels les membres du groupe/les acheteurs pourraient obtenir réparation dans une action collective, ce qu’ils ne pourraient pas faire dans des actions individuelles.

D’autres questions non réglées ont été soulevées dans la jurisprudence subséquente. Par exemple, à la suite de l’arrêt Microsoft, un certain nombre de demandeurs de groupes d’actions collectives ont commencé à inclure les demandes d’« acheteurs sous parapluie », soit des acheteurs qui avaient acheté le produit en litige d’autres fabricants/fournisseurs qui n’avaient pas pris part aux agissements anticoncurrentiels, en s’appuyant sur la théorie que les comportements anticoncurrentiels avaient fait monter les prix à l’échelle du marché. De plus, pendant des années, les membres de groupes d’actions collectives ont intenté des actions en matière de responsabilité délictuelle, tout en présentant des revendications prévues par la Loi, dans bien des cas en vue d’obtenir des dommages-intérêts punitifs et d’éviter les délais de prescription imposés par la Loi. Cependant, les défendeurs se sont demandé, à juste titre, si ces revendications contournaient les dispositions de la Loi. Plus particulièrement, il y avait de fortes indications qu’en 1976, le législateur avait adopté un recours prévu en vertu de l’article 36 de la Loi, en tant que « code complet » de la réparation privée découlant des agissements anticoncurrentiels. Si un demandeur pouvait simplement présenter une demande en responsabilité civile délictuelle pour des dommages-intérêts punitifs en dehors des délais de prescription au motif de la violation de la Loi, le demandeur irait à l’encontre de l’intention du législateur en établissant un recours équilibré et limité en vertu de la Loi.  

Décision du tribunal d’instance inférieure dans l’affaire Godfrey

Ces questions se sont trouvées au premier plan dans deux appels découlant d’une action collective en Colombie-Britannique relativement à des lecteurs de disques optiques (« LDO ») et de produits contenant de tels disques. En l’espèce, les demandeurs du groupe avaient allégué qu’un certain nombre de défendeurs étrangers avaient pris part à un cartel de fixation des prix criminel à l’échelle mondiale qui avait haussé le prix payé par les Britanno-colombiens pour des LDO et des produits contenant de tels disques. Le groupe proposé était « hybride » : il comportait des acheteurs directs, indirects et « sous parapluie ». Le représentant des demandeurs a cité cinq causes d’action au nom du groupe : une infraction à la Loi sur la concurrence, le délit de complot civil, le délit d’atteinte par un moyen illégal, l’enrichissement sans cause et la renonciation au recours délictuel.

En première instance, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a autorisé l’action collective et a statué ceci : (i) il n’est pas nécessaire que la méthode du demandeur pour déterminer le « caractère commun du préjudice » établisse que chacun des membres du groupe a été lésé; il faut plutôt que la méthode offre une perspective raisonnable d’établir que la majoration a été transférée au « niveau de l’acheteur indirect »; (ii) une infraction alléguée à la Loi sur la concurrence pourrait fournir l’élément d’« illégalité » dans diverses causes d’actions civiles, telles qu’une action du demandeur pour complot civil, le délit d’atteinte par un moyen illégal, l’enrichissement injustifié et la renonciation au recours délictuel; (iii) les « acheteurs sous parapluie » avaient une cause d’action à l’encontre des défenderesses en vertu de la Loi sur la concurrence; (iv) l’action contre certaines défenderesses n’était pas vouée à l’échec, même si elle a été intentée après l’expiration du délai de prescription prévu par la Loi.

En appel, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a confirmé la décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique d’autoriser l’action collective et a rejeté l’appel des défenderesses. Ce faisant, la Cour d’appel a confirmé, de façon générale, chacune des conclusions des tribunaux d’instance inférieure à l’égard de ce qui suit : (i) la méthode nécessaire pour établir le « caractère commun du préjudice »; (ii) la possibilité, pour un demandeur, de faire valoir des causes d’action civiles, fondées sur l’allégation d’une infraction à la Loi sur la concurrence; (iii) l’accessibilité des revendications des « acheteurs sous parapluie »; (iv) l’application du délai de prescription de l’article  36(4) de la Loi sur la concurrence.

La décision de la Cour suprême dans l’affaire Godfrey

S’exprimant pour une Cour majoritaire de 8 contre 1, le juge Brown a abordé chacune de ces questions dans sa décision. Même si les juges majoritaires ont traité des résultats de deux appels, ils ont prononcé une seule décision regroupée.

La norme de preuve applicable à l’autorisation d’une action collective

Dans une décision majoritaire, le juge a accepté l’interprétation du demandeur de l’arrêt Microsoft relativement à la norme de preuve applicable à l’autorisation d’une action collective. Plus précisément, les juges majoritaires ont conclu que le demandeur doit présenter une méthode acceptable et réalisable qui permette d’évaluer si la majoration a eu une incidence sur le « niveau d’acheteur indirect ». Comme l’ont exprimé les juges majoritaires, le juge saisi de la demande d’autorisation doit être convaincu que le demandeur a établi que « la perte a été transférée à un ou à plusieurs acheteurs, c’est‑à‑dire des demandeurs du « niveau [de l’acheteur] ». Dans le cas des acheteurs indirects, « cela implique de démontrer que les acheteurs directs ont refilé la majoration ». Même si le juge Brown semble convenir qu’une telle conclusion n’établirait pas un préjudice à l’échelle du groupe aux fins de détermination de la responsabilité au procès, il a soutenu le raisonnement selon lequel les questions communes proposées relativement à la perte feraient tout de même « avancer l’instance ».

Dans ses motifs de dissidence, la juge Côté a directement remis en cause cette logique et le fait que les actions collectives en matière de concurrence étaient traitées différemment des autres actions collectives à l’étape de l’autorisation. Elle a noté sans ambages que la détermination, à l’audition sur les questions communes, du fait que la perte touchait ou non le niveau de l’acheteur indirect, « ne permet pas d’établir si les défenderesses sont responsables envers l’ensemble ou une partie des acheteurs indirects relativement aux causes d’action ». Bien que la détermination des questions communes puisse aboutir au rejet complet de la demande des membres du groupe lors de l’audition sur les questions communes (c.-à-d., si la Cour conclut qu’aucun préjudice n’a été causé au niveau de l’acheteur indirect), cela ne réglerait pas les autres questions. Elle a remis en cause la raison pour laquelle le représentant des demandeurs chercherait à faire autoriser une telle question commune, si sa détermination aboutit à « un échec pour tous les acheteurs indirects ». À ce titre, étant donné que la détermination des questions communes à l’audition ne permettrait pas vraiment de déterminer la responsabilité envers le groupe, la juge Côté a conclu que « ce serait un gaspillage de ressources privées et publiques » d’intenter une poursuite à cet égard dans une action collective.  

La Loi sur la concurrence n’est pas un code complet

S’exprimant au nom de la majorité, le juge Brown a conclu que l’article 36 de la Loi sur la concurrence n’est pas un « code complet et exclusif » régissant les actions civiles et visant une indemnisation pour comportement anticoncurrentiel. Par conséquent, il a conclu qu’il était loisible aux demandeurs du groupe dans l’arrêt Godfrey d’intenter des actions parallèles en matière de responsabilité délictuelle ou de restitution pour les préjudices subis en raison de la violation de la Loi. Plus particulièrement, il a statué que les demandeurs du groupe pouvaient intenter une action en dommages-intérêts pour violation des dispositions sur le complot de la Loi, en appui à l’élément « moyens illégaux » du délit de complot civil. Dans ses motifs de dissidence, la juge Côté parvenait à une conclusion semblable, fondée sur son interprétation de l’article 62 de la Loi (disposition générale qui énonce que cette partie de la Loi « n’a pas pour effet de priver une personne d’un droit d’action au civil »).

L’action collective peut englober les achats par des acheteurs « sous parapluie »      

Au nom de la majorité, le juge Brown a également conclu que les demandeurs du groupe pouvaient faire valoir des revendications au nom d’acheteurs « sous parapluie ». Plus particulièrement, la Cour a conclu que le libellé de l’article 36 (« toute personne ») était assez large pour englober les revendications d’acheteurs qui avaient effectué leurs achats auprès de personnes qui n’étaient pas défenderesses. Il a conclu que cette interprétation favorise la fonction de dissuasion de la Loi et il a rejeté toute préoccupation au sujet de la responsabilité indéterminée. Dans ses motifs de dissidence, la juge Côté a rejeté cette conclusion, étant donné que les défenderesses en l’espèce ne devraient pas être tenues responsables de tiers, selon les principes de l’indétermination et du caractère éloigné.

Le délai de prescription en vertu de la Loi sur la concurrence

Par ailleurs, le juge Brown a conclu que le principe de la possibilité de découvrir s’applique aux revendications visant les recours prévus par l’article 36 de la Loi. Même si le libellé de l’article 36 ne fait aucune allusion à la possibilité de découvrir, le juge a conclu qu’il restait loisible, pour des demandeurs, de faire valoir des revendications en vertu de la Loi à l’égard de comportements antérieurs, à condition que les demandeurs puissent établir qu’ils ont découvert ce comportement de façon raisonnable dans le délai de deux ans. Autrement dit, selon ce raisonnement, les demandeurs pouvaient faire valoir des revendications à l’égard de complots antérieurs et d’autres comportements anticoncurrentiels pouvant remonter à des décennies plus tôt, pourvu qu’ils aient un fondement plausible pour affirmer qu’ils n’avaient découvert le comportement qu’au cours des deux années précédentes. Dans ses motifs de dissidence, la juge Côté a une fois de plus rejeté la conclusion, étant donné le libellé adopté par le législateur.

Dommages-intérêts globaux

Enfin, le juge Brown a également abordé la question des dommages-intérêts globaux. À l’étape de l’autorisation, le juge saisi de la demande d’autorisation a autorisé une question commune relative aux dommages-intérêts globaux, et il a déclaré que les dispositions de la Loi en matière de dommages-intérêts globaux prévoient l’octroi global d’une réparation pécuniaire, même lorsque certains membres du groupe n’ont subi aucune perte financière. Même si aucune des parties n’a interjeté appel quant à l’autorisation de cette question commune, le juge Brown souscrit à l’opinion des défenderesses selon laquelle la déclaration du juge saisi de la demande d’autorisation était inexacte et incompatible avec la jurisprudence de la Cour. Plus précisément, le juge a confirmé que lorsque la perte est un élément de la cause d’action (comme dans le cas des réclamations de dommages-intérêts en vertu de l’article 36), des dommages-intérêts globaux ne peuvent pas être octroyés à des membres du groupe qui n’ont pas subi de perte. Il faudrait plutôt, pour que des membres du groupe aient droit à l’octroi global de dommages-intérêts, que le juge de première instance soit convaincu que chacun des membres du groupe ait réellement subi une perte. Donc, pour appliquer la disposition sur les dommages-intérêts globaux, le juge de première instance doit être convaincu, à la suite de l’audition sur les questions communes, que tous les membres du groupe ont subi une perte, ou de pouvoir distinguer ceux qui ont subi une perte de ceux qui n’en ont pas subi.

Abordant la question des dommages-intérêts globaux, le juge Brown a réitéré que les lois en matière d’actions collectives sont purement procédurales et ne réduisent en rien le lourd fardeau des demandeurs au procès relatifs aux questions communes. Bien que la méthode des demandeurs puisse suffire à l’autorisation d’une question commune à l’étape de l’autorisation, le juge a noté qu’il pourrait ne pas suffire d’établir la responsabilité des défendeurs envers tous les membres du groupe au procès. Le juge Brown a par ailleurs confirmé que pour que les membres individuels du groupe aient droit à une réparation au procès, « le juge du procès doit être convaincu que chacun d’eux a réellement subi une perte lorsque la preuve de la perte est essentielle à une conclusion de responsabilité ». Autrement dit, les juges majoritaires ont confirmé que l’autorisation de certaines questions communes à l’étape de l’autorisation n’allège pas le lourd fardeau des demandeurs en vertu des lois en vigueur, en ce qui concerne l’établissement de la responsabilité envers le groupe au procès.    

Conclusion

La décision de la Cour fournit des lignes directrices importantes sur quatre questions clés relatives à l’autorisation d’actions collectives en matière de concurrence, ce qui augmente l’éventuelle exposition des défendeurs à la responsabilité, en ouvrant la porte à des groupes de plus grande taille et à davantage de revendications de dommages-intérêts. Étant donné que les affaires de cette nature sont de plus en plus répandues, les effets de ces décisions se feront sans nul doute sentir au cours des années qui viennent.