Les paiements rapides et l’arbitrage en Ontario : le compte à rebours

Auteur(s) : Richard Wong, Andrew Wong, Jagriti Singh

Le 10 juillet 2019

Aperçu

Rappelons-nous que les récentes modifications apportées à la Loi sur la construction, nouvellement renommée, portaient sur trois grandes réformes : la modernisation des privilèges, la mise en œuvre d’un régime de paiements rapides et l’instauration d’un mécanisme de résolution de différends intérimaire contraignant, appelé « arbitrage ». Le 1^er octobre 2019, les dispositions relatives aux paiements rapides et à l’arbitrage de la Loi sur la construction entreront en vigueur, et tous les regards seront tournés vers l’Ontario, qui sera le premier territoire de compétence à disposer d’une loi ajoutant les paiements rapides et l’arbitrage aux mesures législatives traditionnelles relatives aux privilèges.

Tandis que le secteur de la construction en Ontario fera face aux inévitables difficultés de croissance que pose une nouvelle législation, un certain nombre d’autres territoires de compétence au Canada, y compris le gouvernement fédéral, suivront les traces de l’Ontario en mettant en œuvre un régime de paiements rapides et d’arbitrage visant à atténuer les retards de paiements aux entrepreneurs et aux sous-traitants se trouvant à la base de la pyramide de la construction.

Suivi des dates et du compte à rebours dans la mise en œuvre des paiements rapides

Le compte à rebours dans la mise en œuvre des paiements rapides commence lorsque le propriétaire reçoit une « facture appropriée » de l’entrepreneur, une fois par mois, ou selon ce qui a été convenu dans le contrat.

Un instantané simplifié des délais relatifs aux avis de paiement ou de non-paiement est présenté ci-dessous; les chiffres qui y figurent représentent le nombre maximal de jours écoulés à partir de la réception d’une facture appropriée par le propriétaire. 

La Figure 1 présente un scénario selon lequel tout va bien, aucune des parties ne conteste le droit de la partie qui remet la facture et le paiement est versé intégralement.

Figure 1 : délais de paiement

Il importe également de se rappeler que toutes les allusions aux jours désignent des jours civils, et non des jours ouvrables. Nous sommes en voie de mettre au point une Calculatrice de dates afin d’aider les propriétaires à fixer les dates clés de versement des paiements à l’entrepreneur (ou, comme il est décrit plus bas, la date d’envoi d’un avis de non-paiement à l’entrepreneur).

Lorsqu’une partie entend contester le droit de l’autre partie à recevoir un paiement, en totalité ou en partie, elle doit lui remettre un avis de non-paiement dans la forme prescrite, dans les délais exigés. La Figure 2 fournit les délais d’émission des avis de non-paiement, dans un scénario selon lequel un entrepreneur reçoit un avis de non-paiement du propriétaire, et que l’entrepreneur ainsi que le sous-traitant décident de contester le paiement dans le processus descendant de la pyramide de construction.  

Figure 2 : délais relatifs aux avis de non-paiement

Par conséquent, lorsqu’un propriétaire conteste une facture appropriée, il doit remettre un avis de non-paiement à l’entrepreneur, lui présentant en détail les motifs du non-paiement, dans les 14 jours suivant la réception de la facture appropriée émise par l’entrepreneur. Pour ce faire, le propriétaire doit ajuster ses processus internes aux fins de consultation, d’exécution et de formulation des résultats de l’examen de la facture en moins de 14 jours, car à défaut de l’émission d’un avis de non-paiement à l’entrepreneur dans ces délais, le propriétaire sera tenu de verser à l’entrepreneur le montant intégral de la facture appropriée dans le délai obligatoire de 28 jours, malgré ses objections. Afin d’éviter cette situation, les propriétaires devraient également exiger de leurs conseillers externes qu’ils raccourcissent aussi leurs délais d’examen des factures et négocier des modifications appropriées à tout accord de crédit ou de financement visant à atténuer les obstacles au financement dans ces délais.

Ou bien, si l’entrepreneur reçoit du propriétaire le paiement intégral d’une facture appropriée, mais qu’il conteste, en totalité ou en partie, le droit d’un sous-traitant à un paiement, l’entrepreneur doit remettre au sous-traitant un avis de non-paiement dans les 35 jours suivant la remise de la facture appropriée au propriétaire. De même, si le sous-traitant reçoit le paiement intégral de l’entrepreneur, mais qu’il conteste le droit de son sous-traitant, il doit remettre un avis de non-paiement dans les 42 jours suivant la remise de la facture appropriée au propriétaire.

Arbitrage et privilèges de construction

La Loi sur la construction a prévu l’arbitrage en tant que mécanisme inquisitoire rapide de règlement des différends liés aux paiements et à tout autre différend entre les parties. Tout arbitrage doit commencer avant l’achèvement du contrat ou du contrat de sous-traitance, à moins que les parties n’en aient décidé autrement.

Toute partie à un contrat ou à un contrat de sous-traitance peut soumettre un différend à l’arbitrage, moyennant la remise d’un avis écrit d’arbitrage. L’avis d’arbitrage doit être rédigé avec beaucoup de circonspection, car il s’agit de l’élément clé de la détermination du territoire de compétence d’un arbitre aux fins de l’affaire concernée. La partie qui renvoie à l’arbitrage doit fournir une copie électronique de l’avis à l’Autorité de nomination autorisée (l’Autorité) le même jour.

Les parties peuvent convenir du choix d’un arbitre ou demander que l’Autorité en nomme un. Si l’arbitre sélectionné par les parties ne consent pas à arbitrer l’affaire dans les quatre jours suivant la remise d’un avis d’arbitrage, la partie qui renvoie à l’arbitrage est tenue de demander à l’Autorité de nommer un arbitre. Cependant, ni la Loi sur la construction, ni la réglementation ne prescrivent de délais concernant cette demande, mais nous tenons pour acquis que la partie qui renvoie à l’arbitrage a intérêt à le faire dans les plus brefs délais.

À la réception d’une demande de nomination de la part de la partie qui renvoie à l’arbitrage, l’Autorité doit nommer un arbitre dans les sept jours qui suivent. Il est à noter que l’Autorité ne peut nommer un arbitre qu’avec le consentement préalable de la personne visée et que rien, dans la Loi sur la construction ou dans la réglementation, n’oblige la personne sélectionnée à accepter la nomination par l’Autorité.

Après la nomination de l’arbitre, la partie qui renvoie à l’arbitrage doit fournir les documents relatifs à l’arbitrage et une copie de l’avis à l’arbitre (ainsi qu’à la partie intimée) dans les cinq jours qui suivent. Si la partie intimée répond à l’avis, elle doit fournir cette réponse à l’arbitre, à la partie qui renvoie à l’arbitrage et à toute autre partie le même jour dans les délais prescrits par l’arbitre. L’arbitre doit rendre sa décision en l’espèce dans les 30 jours suivant la réception des documents.

Fait à noter, la Loi sur la construction autorisera une prorogation des délais aux fins de conservation d’un privilège, si la question qui fait l’objet d’un privilège valide est également visée par un arbitrage. Aux fins de conservation du privilège, le privilège est réputé avoir expiré le dernier en date des jours suivants :

(i) 60 jours à partir de la date de déclenchement standard aux fins de conservation du privilège;

(ii) 45 jours à partir de la date où l’arbitre reçoit les documents relatifs à l’arbitrage.

Les intervenants doivent tenir compte de l’incidence de cette disposition sur les délais relatifs aux privilèges de construction, le versement des retenues et les arbitrages, selon le processus descendant de la pyramide de construction, entre autres questions. On ignore ce qui arriverait en matière de délais si un arbitre ne rendait pas sa décision et que la partie qui renvoie à l’arbitrage émettait un nouvel avis d’arbitrage sur le même sujet.

Les participants du secteur devraient planifier les interactions entre les réparations en matière de privilèges de construction et les réparations en matière d’arbitrage afin de comprendre leur influence réciproque et, en cas d’ambiguïté, prendre les mesures appropriées pour préserver leurs droits.

Ce qui se passe ailleurs au Canada

Il y a beaucoup d’activité aux échelons fédéral et provincial, ce qui témoigne du fait que les paiements rapides et l’arbitrage sont sur une lancée au Canada.   

Comme nous l’avons décrit dans notre bulletin d’actualités Osler, la Loi fédérale sur le paiement rapide des travaux de construction (la Loi fédérale sur le paiement rapide) a été adoptée le 21 juin 2019, et entrera en vigueur à la date fixée par le Cabinet fédéral. Même si cela prenait un certain temps, nous croyons que la tendance devrait inciter le gouvernement fédéral à agir en la matière sans atermoiement. Une fois en vigueur, la Loi fédérale sur le paiement rapide ne créera aucun droit acquis concernant les contrats existants. Elle prévoit plutôt une période de report d’un an avant de s’appliquer aux contrats existants.  

Comme nous l’avons décrit dans notre page sur les réformes canadiennes en matière de paiements rapides et de droit de la construction (y compris une carte à l’échelle canadienne), d’autres provinces, comme la Nouvelle-Écosse et la Saskatchewan, viennent d’adopter leurs propres lois à cet égard. D’autres provinces mettent en œuvre des projets pilotes relatifs aux paiements rapides ou songent à la forme que pourraient prendre les paiements rapides et l’arbitrage sur leur territoire, y compris d’intéressants débats sur le fait que le « modèle de l’Ontario » leur convienne ou non. 

Ateliers de rédaction et bulletins d’actualités Osler

Veuillez vous abonner à notre liste de diffusion en matière de construction, si ce n’est déjà fait. Les lecteurs qui le désirent peuvent consulter notre site Web pour prendre connaissance des actualités les plus récentes en matière de réformes de la législation sur les paiements rapides et la construction au Canada.

Alors que les intervenants s’apprêtent à adopter le nouveau régime l’automne prochain, les graves conséquences de celui-ci et ses fines nuances se révèlent peu à peu. L’étendue de l’expérience et de l’expertise d’Osler, ainsi que son approche pratique de la familiarisation avec le nouveau régime, seront des plus précieuses à ceux qui veulent comprendre l’application de la Loi sur la construction, réaligner leurs processus internes, créer des documents pour leur organisation et réviser des contrats ainsi que des documents d’approvisionnement.

Par ailleurs, nous mettons au point une trousse d’outils, qui comprend actuellement la Calculatrice de dates susmentionnée, ainsi qu’un autre outil « Transitions décomposées », qui aidera les utilisateurs à déterminer la version applicable de la Loi sur la construction et à la télécharger.

Parmi nos autres initiatives, nous comptons une série d’ateliers, dont le premier est « Atelier sur l’ébauche de contrats de construction ». Cet atelier, dirigé par notre groupe Construction, porte sur les modifications et la rédaction de clauses de contrats et de documents d’approvisionnement, qui sont touchés par les nouvelles mesures législatives, particulièrement du point de vue du propriétaire. Parmi les autres ateliers prévus, on compte la préparation à l’arbitrage et le traitement de celui-ci, l’incidence sur les projets de PPP et l’élaboration d’un manuel relatif aux paiements rapides, notamment. Consultez régulièrement ces pages pour en apprendre davantage sur les ateliers à venir.