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Application du droit canadien en matière de concurrence dans le domaine des fusions : (presque) comme d’habitude

Auteur(s) : Kaeleigh Kuzma, Michelle Lally, Peter Glossop, Shuli Rodal, Gajan Sathananthan, Danielle Chu

Le 15 juin 2020

Dire que la première moitié de 2020 a été intéressante du point de vue du droit de la concurrence est un euphémisme. Les autorités chargées de l’application du droit de la concurrence dans le monde entier continuent à lutter contre la publicité trompeuse et les allégations de produits liées à la COVID-19, à évaluer les collaborations entre les concurrents formés pour répondre à la crise de la COVID-19, à mener des enquêtes criminelles et à traiter des affaires civiles, notamment les examens de fusions qui ont débuté avant ou pendant la pandémie de COVID-19. Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») ne fait pas exception à la règle, puisque le personnel a rapidement fait la transition à la mi-mars pour travailler à distance, a respecté les délais existants des demandes de fusion dans la mesure du possible, et a modifié certaines procédures pour faciliter le respect par les parties du régime canadien d’examen des fusions.

Le 18 mars 2020, le commissaire de la concurrence (le « Commissaire ») a publié une lettre ouverte à la Section du droit de la concurrence de l’Association du Barreau canadien indiquant que l’environnement de travail à distance au Canada pose des défis considérables pour établir des contacts commerciaux en temps opportun (c’est-à-dire des discussions avec les clients, les fournisseurs et/ou les compétiteurs touchés par les transactions en cours d’examen), ce qui pourrait à son tour avoir une incidence sur la capacité du Bureau à respecter ses normes de service pour l’examen des fusions.[1] Le Commissaire a encouragé les parties à communiquer avec les équipes et la direction du Bureau le plus tôt possible pour les questions complexes et tout au long de l’examen.

D’après notre expérience, le Bureau a travaillé aussi rapidement que possible pour effectuer les examens des fusions tout en reconnaissant que certains délais qui auraient pu être atteints il y a plusieurs mois ne peuvent tout simplement pas l’être actuellement et que des ajustements sont nécessaires, en particulier dans le cas de questions complexes.

Fusions

Le nombre de fusions examinées a considérablement diminué ces derniers mois :[2]

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Alors que les premiers mois de 2020 ont connu une augmentation du nombre d’examens de fusion terminés par rapport à l’année précédente, il y a eu une réduction significative du volume depuis avril, probablement en raison de la pandémie de COVID-19. De plus, la majorité des transactions pour lesquelles le Bureau a terminé son examen en mai ou juin 2020 ont reçu des certificats de décision préalable plutôt que des lettres de non-intervention. Cela indique que les transactions examinées ne comportaient qu’un bénéfice résultant de l’absence de concurrence très limité (voire inexistant) entre les parties à la fusion, car les certificats de décision préalable ne sont délivrés que pour des transactions très simples du point de vue des effets sur la concurrence.

Au cours des derniers mois, le Bureau a également fourni des directives utiles concernant son approche sur les questions de fond relatives aux fusions dans le cadre de plusieurs examens récents. De l’application de la défense des gains en efficience et d’un compte rendu de la première expérience du Bureau avec son modèle d’accord sur les délais, au réexamen de l’analyse de l’entreprise en sérieuse difficulté pour la première fois depuis plusieurs années, en passant par la publication d’un rapport au ministre des Transports détaillant les problèmes de concurrence résultant du projet d’acquisition de Transat par Air Canada, ces transactions soulèvent chacune des questions de fond uniques en matière de droit de la concurrence. Plus récemment, le Commissaire a conclu un accord de consentement concernant une fusion dans le secteur des produits de santé animale. De plus, à la fin de 2019, le Commissaire a déposé une demande devant le Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») pour contester l’acquisition par Parrish & Heimbecker d’un silo à grain à Verdin, au Manitoba, contestation qui est toujours en cours. Nous présentons ci-dessous un aperçu de l’approche adoptée par le Bureau dans le cadre de chacune de ces fusions.

Défense des gains en efficience et modèle d’accord sur les délais — acquisition de H&R Transport Limited par CN

Le 9 mai 2019, la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada (« CN ») a annoncé qu’elle avait conclu un accord pour acquérir certains actifs de transport intermodal de H&R Transport Limited (« H&R »).[3] La transaction n’a pas fait l’objet d’un avis réglementaire en vertu de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). Bien que l’examen du Bureau ait été conclu à la fin de 2019, le Bureau a publié un document d’information concernant son examen de la transaction en avril 2020, qui cadre avec la publication de son modèle d’accord sur les délais pour les fusions pour lesquelles les parties à la fusion demandent au Bureau de tenir compte des gains en efficience allégués susceptibles d’être retirés de la transaction.[4] En fin de compte, le Bureau a conclu que, bien que la transaction soit susceptible d’entraîner une réduction ou de diminuer sensiblement la concurrence, les gains en efficience allégués l’emportaient sur les effets anticoncurrentiels. Par conséquent, le Bureau a clos son enquête sur la transaction.

Le CN et H&R fournissent tous deux des services de transport intermodal, H&R se concentrant sur la fourniture de services intermodaux réfrigérés. Le transport intermodal implique le transport de marchandises dans des conteneurs en utilisant plusieurs modes de transport, comme les services de transport routier et ferroviaire. En tant que fournisseur de services ferroviaires, le CN fournit directement aux clients de détail des services intermodaux en concurrence avec des fournisseurs intermodaux tel que H&R ; le CN fournit également des services ferroviaires à des clients grossistes tiers tels que H&R.

Le Bureau a conclu qu’en raison des différences de prix et de temps, le marché des services de transport intermodal est distinct des services de transport routier (c’est-à-dire que le transport intermodal est moins cher, mais prend plus de temps). Le Bureau a également constaté que les expéditions par chargement complet sont distinctes des expéditions par chargement partiel et que la demande d’expéditions intermodales réfrigérées est distincte des expéditions non réfrigérées. Par conséquent, le Bureau a conclu que le marché de produits en cause était la fourniture de services intermodaux réfrigérés par chargement complet.

Le Bureau a conclu que l’acquisition de H&R par le CN était susceptible de réduire considérablement ou d’empêcher la concurrence entre huit combinaisons origine-destination, notant le caractère étroit de la relation de concurrence entre H&R et CN/TransX (le CN avait également récemment acquis The TransX Group of Companies qui, entre autres, fournit des services de transport intermodal), le nombre limité de fournisseurs concurrents (dont le CP, le seul autre fournisseur de services ferroviaires au Canada), des parts de marché supérieures à 50 % et d’importants obstacles à l’entrée étant donné que le CN et le CP sont tous deux des fournisseurs de services de transport intermodal intégrés verticalement.

Toutefois, les parties à la fusion ont demandé au Bureau d’examiner si la défense fondée sur les gains en efficience prévue à l’article 96 de la Loi s’appliquait à la transaction. Spécifique au Canada, l’article 96 prévoit un moyen de défense fondé sur les gains en efficience lorsqu’il a été établi qu’un fusionnement peut avoir pour effet de diminuer sensiblement ou d’empêcher la concurrence. Plus précisément, l’article 96 crée un cadre dans lequel les gains en efficience qui sont susceptibles d’être obtenus dans le cadre d’un fusionnement sont évalués par rapport aux effets anticoncurrentiels qui sont susceptibles de résulter de ce fusionnement. En vertu de l’article 96, le Tribunal ne peut pas rendre d’ordonnance dans le cas où il conclut que le fusionnement aura vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience qui surpasseront les effets anticoncurrentiels du fusionnement et neutraliseront ces effets, et que les gains en efficience ne seraient probablement pas réalisés si une ordonnance était rendue. Le Bureau a examiné les gains en efficience allégués par le CN, qui concernaient l’élimination des coûts indirects et des dédoublements d’installations, de systèmes informatiques et de licences de logiciels. Bien que le Bureau n’ait pas été d’accord avec la quantification de certains gains en efficience allégués, le Bureau a conclu que les gains en efficience découlant de la transaction l’emportaient sur ses effets anticoncurrentiels.

Notamment, l’examen de la transaction par le Bureau a été le premier à utiliser le modèle d’accord sur les délais du Bureau pour les fusions comportant des allégations de gains en efficience, qui avait été publié sous forme de projet pour commentaires en juillet 2019. Le modèle d’accord sur les délais prévoit un échéancier pour les principales discussions entre les parties et le Bureau, la communication de documents et de données par les parties, ainsi que des examens oraux des parties par le Bureau. Le Bureau est tenu de fournir aux parties une estimation des pertes sur chaque marché concerné, ainsi qu’une estimation des gains en efficience que le Bureau estime susceptibles d’être perdus en cas de recours. Lorsque les parties à la fusion demandent au Bureau d’examiner les gains en efficience et de conclure l’accord sur les délais, les délais d’examen du Bureau seront beaucoup plus longs que les délais d’examen des fusions prévus par la Loi. Toutefois, il convient de rappeler que la grande majorité des examens de fusion ne nécessitent pas une évaluation détaillée des gains en efficience, car le Bureau n’examine généralement les demandes de gains en efficience que pour une poignée de fusions au cours d’une année donnée.[5]

Analyse des entreprises en sérieuse difficulté — transaction La compagnie américaine de fer & métaux inc./Total Métal Récupération (TMR) inc.

En avril 2020, le Bureau a annoncé qu’il avait terminé un examen de trois mois concernant l’acquisition par La compagnie américaine de fer & métaux inc.  (« CAFM ») de Total Métal Récupération (TMR) Inc. (« TMR »), refusant de prendre de nouvelles mesures au motif que TMR était une entreprise en sérieuse difficulté dont les actifs auraient probablement été retirés du marché en l’absence de la fusion.[6] Avant la fusion, CAFM et TMR étaient les deux plus grands transformateurs de rebuts métalliques de la province de Québec. Le Bureau a pris connaissance de la transaction ne devant pas faire l’objet d’un avis au début de novembre 2019 et, le 17 décembre 2019, CAFM et le Bureau ont conclu un accord de consentement de préservation en vertu duquel CAFM était tenue de préserver et de maintenir les actifs de TMR pendant une période de 60 jours suivant la date de clôture de la transaction du 20 décembre 2019. Le Bureau a demandé et obtenu des ordonnances de la Cour pour exiger la production d’informations de CAFM, de TMR et d’un tiers qui avait exprimé son intérêt pour l’achat de TMR.

En vertu de la Loi, le fait qu’une entreprise visée soit probablement en grande difficulté ne constitue pas un moyen de défense dans le cadre d’une fusion qui serait anticoncurrentielle ; au contraire, l’élimination de la concurrence n’est pas attribuée à la fusion si un échec imminent est probable et, en l’absence de fusion, les actifs de l’entreprise sont susceptibles de quitter le marché, car il n’existe aucune solution de rechange auprès de concurrents. Les Lignes directrices pour l’application de la loi sur les fusions du Bureau stipulent qu’une entreprise est considérée comme étant en sérieuse difficulté ou susceptible d’être en grande difficulté uniquement si elle est ou est susceptible de devenir insolvable, ou si elle a entamé ou est susceptible d’entamer (ou fait l’objet ou est susceptible de faire l’objet d’une pétition) une procédure de faillite ou de mise sous séquestre. [7] Le Bureau a engagé un expert financier pour évaluer les finances de TMR et a conclu que TMR était insolvable et allait fort probablement déposer une demande de mise en faillite dans un avenir immédiat.

Lorsque le Bureau détermine qu’une entreprise est susceptible de faire faillite, le Bureau examine différents scénarios et leur probabilité de réalisation (c’est-à-dire la restructuration, l’acquisition par un « acquéreur privilégié » compétitif et la liquidation) et la concurrence qui existerait probablement selon ces différents scénarios. En ce qui concerne une restructuration éventuelle de TMR, le Bureau a déterminé que de nouvelles tentatives (par exemple, la réduction du champ d’activité, la réduction des coûts de personnel ou le partage d’une orientation d’un partenaire stratégique) n’auraient pas empêché la faillite de TMR ni permis à celle-ci de survivre en tant que concurrent significatif. Par ailleurs, le Bureau a déterminé que la liquidation des actifs individuels de TMR n’aurait pas été un facteur déterminant pour faciliter l’entrée et n’était pas susceptible d’entraîner un niveau de concurrence sensiblement plus élevé que si la fusion n’avait pas eu lieu.

Le Bureau a déterminé que, bien qu’une recherche approfondie d’autres acheteurs potentiels ait été menée, aucun acheteur de ce type n’existait. Le Bureau a noté que les parties à la fusion qui affirment qu’une recherche approfondie d’autres acheteurs a été menée devront appuyer ces affirmations par des preuves documentaires. Dans la mesure où un ou plusieurs autres acheteurs ont exprimé leur intérêt, des documents et des informations doivent être fournis pour démontrer les démarches entreprises par l’entreprise en sérieuse difficulté et l’autre acheteur en ce qui concerne les négociations et les tentatives pour finaliser une transaction. Le Bureau peut également demander des informations afin de déterminer dans quelle mesure cet autre acheteur serait compétitif s’il achetait l’entreprise en sérieuse difficulté.

Le projet d’acquisition de Transat A.T. Inc. par Air Canada

À titre informatif, lorsqu’une transaction impliquant une entreprise de transport fédérale est soumise à une notification obligatoire avant la fusion en vertu de la Loi, le ministre des Transports (le « Ministre ») doit également être avisé en vertu de la Loi sur les transports au Canada. Si le ministre estime que la transaction soulève des questions d’intérêt public, il peut charger l’Office des transports du Canada (l’« Office ») ou désigner toute autre personne pour procéder à une évaluation de l’intérêt public dans le cadre de la transaction, ce qui déclenche une série d’étapes résumées ci-dessous :

  • La décision du Ministre d’ordonner une évaluation de l’intérêt public déclenche l’obligation pour le Commissaire de remettre un rapport au Ministre et aux parties sur les incidences en matière de droit de la concurrence de la transaction. En particulier, le régime ne prévoit pas que le Commissaire procède à une analyse des gains en efficience pour indiquer si le moyen de défense concernant les gains en efficience de l’article 96 de la Loi pouvait préserver une fusion ayant autrement des effets anticoncurrentiels.
  • L’Office ou toute autre personne fait par la suite un rapport au Ministre sur les questions d’intérêt public après avoir entrepris une évaluation complète, y compris en sollicitant l’avis des parties prenantes (par exemple, les passagers, les clients, les fournisseurs, le public, les autres niveaux de gouvernement, etc.).
  • Après avoir reçu les rapports de l’Office ou de toute autre personne et du Commissaire, le Ministre examine les recoupements entre les préoccupations liées à l’intérêt public et celles liées au droit de la concurrence et demandera par la suite aux parties de soumettre au Ministre toute préoccupation liée à l’intérêt public et de soumettre au Commissaire toute préoccupation liée à la concurrence. Après cela, les parties peuvent informer le Ministre ou le Commissaire de toute mesure ou de tout engagement qu’elles sont prêtes à prendre pour répondre à leurs préoccupations respectives.
  • Si, sur recommandation du Ministre, le gouverneur en conseil (c’est-à-dire le Cabinet fédéral) est convaincu qu’il est dans l’intérêt public d’approuver la transaction, en tenant compte de toute révision proposée par les parties et de toute mesure qu’elles sont prêtes à entreprendre, le Cabinet peut approuver la transaction et préciser les conditions nécessaires.
  • Il est important de noter que lorsqu’une transaction a été approuvée en vertu de la Loi sur les transports au Canada, le Tribunal ne peut pas rendre d’ordonnance en vertu des dispositions de la loi sur les fusions. Ainsi, lorsque le Ministre entreprend une évaluation de l’intérêt public d’une transaction en vertu de la Loi sur les transports au Canada, le Commissaire est tenu de faire un rapport sur l’incidence de la transaction sur la concurrence, mais le Commissaire ne peut pas contester la transaction ; les questions de concurrence sont plutôt examinées en même temps que les autres questions d’intérêt public.

Le 27 juin 2019, Air Canada et Transat, deux des quatre plus grandes compagnies aériennes au Canada et principaux voyagistes intégrés, ont annoncé un projet de fusion. La transaction a été notifiée au Bureau et au Ministre le 17 juillet 2019, et le 26 août, le Ministre a ordonné à Transports Canada d’entamer une évaluation de l’intérêt public. Une période de consultation publique s’est déroulée entre le 4 novembre 2019 et le 17 janvier 2020.

Le 27 mars 2020, le Commissaire a publié son rapport concernant la transaction.[8] Le rapport indique notamment que les opinions du Commissaire sont « fondées sur une analyse prospective utilisant des données et des renseignements recueillis pour la période allant jusqu’à février 2020 inclusivement » et excluent donc les effets de la pandémie de COVID-19 :

Le commissaire reconnaît l’environnement perturbateur actuel causé par la pandémie de COVID-19. Au moment d’écrire ces lignes, les effets de ces événements sur l’industrie canadienne du transport aérien restent incertains, mais semblent être potentiellement importants, du moins à court terme. L’incidence finale de ces événements pourrait être pertinente au point de vue du Commissaire à l’égard de l’empêchement ou de la diminution sensible vraisemblable de la concurrence relativement à la transaction envisagée décrite dans le présent rapport, mais il est impossible d’en connaître l’ampleur et la durée précises pour le moment. [9]

Le rapport du Commissaire a conclu que, en se fondant sur une analyse des faits et des informations existants avant la COVID-19, la transaction est susceptible de produire des effets anticoncurrentiels importants par l’élimination des rivalités entre les parties dans les domaines où leurs réseaux se chevauchent. En particulier, des préoccupations ont été soulevées concernant la prestation de services de transport aérien de passagers ou de forfaits vacances sur 83 lignes entre le Canada et l’Europe, le Mexique, l’Amérique centrale, les Caraïbes, la Floride et l’Amérique du Sud. Il a été noté qu’Air Canada et Transat sont les deux seuls transporteurs à offrir des vols sans escale sur 22 de ces 83 lignes.

Le Bureau a estimé que l’entrée ou l’expansion de concurrents n’était pas susceptible de limiter la puissance commerciale sur ces liaisons, concluant que les obstacles à l’entrée ou à l’expansion dans les marchés concernés sont généralement élevés, et qu’aucun transporteur unique ou combinaison de concurrents n’est en mesure de remplacer Transat. Par ailleurs, le Bureau a noté que les nouveaux venus potentiels sont confrontés à des difficultés liées à la disponibilité des créneaux horaires et des infrastructures dans les aéroports au Canada et en Europe. Le Bureau a également noté que les compagnies aériennes installées à l’étranger peuvent également être confrontées à des coûts et des obstacles importants pour attirer des clients canadiens et s’établir au Canada. Le Bureau s’est dit préoccupé par le fait qu’après la fermeture, la nouvelle entité détiendrait une position majoritaire dans les aéroports de l’Est du Canada et pourrait bénéficier d’une attribution préférentielle des infrastructures et d’autres avantages sur le plan de l’exploitation. Finalement, le Bureau a noté que l’obtention d’un accès au trafic est également un facteur d’entrée efficace sur un certain nombre de destinations transatlantiques, et que garantir une offre hôtelière compétitive représenterait probablement un obstacle à l’entrée pour certaines destinations soleil.

Le 1er mai 2020, Transports Canada a remis au Ministre son évaluation de l’intérêt public. Ce rapport n’a pas été rendu public. Il n’y a pas de délai prévu par la loi pour que le Ministre présente sa recommandation au Cabinet ou pour que le Cabinet prenne une décision définitive. Au moment d’écrire ces lignes, il n’y a aucune indication du moment prévu pour la recommandation du Ministre ou la décision du Cabinet ni aucune autre indication de ce que sera la recommandation ou la décision.

De plus, le 25 mai 2020, la Commission européenne a annoncé qu’elle ouvrait une enquête approfondie sur la transaction afin d’évaluer si celle-ci affecterait négativement la concurrence et entraînerait une hausse des prix, une réduction de la qualité ou une réduction des choix pour les vols transatlantiques.[10] La Commission européenne est préoccupée par 33 destinations entre l’Europe et le Canada, dont 29 destinations où les deux compagnies offrent des vols directs et quatre destinations où une compagnie offre des vols directs et l’autre des vols indirects au moyen de l’une de ses plateformes.

Le 11 juin 2020, Transat a annoncé que si les approbations requises étaient obtenues et que les conditions étaient réunies, il est prévu que la transaction soit conclue au cours du quatrième trimestre de 2020. En vertu de la convention d’arrangement, la date limite pour l’obtention des approbations réglementaires ne peut être prolongée au-delà du 27 décembre 2020.[11]

Comme de nombreux secteurs (en particulier celui des voyages et des loisirs) ont connu un ralentissement important au cours des derniers mois, qui pourrait se poursuivre pendant une longue période, il n’est pas évident de savoir comment évaluer et mesurer au mieux les effets anticoncurrentiels à l’avenir, alors que les données historiques et les renseignements recueillis par le Bureau couvrent une période où la dynamique concurrentielle semble très différente de celle qui se produit aujourd’hui et dans un avenir proche. Il se peut que dans certains cas où il est extrêmement difficile d’évaluer les effets anticoncurrentiels, le Bureau refuse de chercher une solution et choisisse plutôt de surveiller un secteur et de prendre des mesures après la fermeture si nécessaire.[12]

Récent accord de consentement —acquisition de Bayer Animal Health par Elanco Animal Health Incorporated

Le 14 juillet 2020, le Bureau a annoncé que le Commissaire avait conclu un accord de consentement avec Elanco Animal Health Incorporated afin d’exprimer ses préoccupations concernant le projet d’acquisition, par Elanco, de l’unité commerciale Bayer Animal Health de Bayer AG. L’accord de consentement répond aux préoccupations du Bureau selon lesquelles la transaction aurait pour effet de réduire considérablement ou d’empêcher la concurrence sur les marchés canadiens des traitements de l’otite canine à faible dose, des vermifuges félins qui comprennent le traitement contre le ténia, et des insecticides pour la volaille qui comprennent le traitement contre le ténébrion.

L’accord de consentement prévoit la cession de certains produits pour chiens et chats, la renonciation à certains insecticides pour volailles de Bayer, qui resteront plutôt dans une division de Bayer, ainsi qu’une limitation, pendant un certain temps, de la capacité d’Elanco à acquérir certains insecticides pour volailles, dont des produits pour lutter contre les ténébrions. En particulier, l’accord de consentement empêche Elanco d’acquérir, sans l’approbation préalable du Commissaire, pendant une période de dix ans, les insecticides pour volailles conservés par Bayer. L’accord de consentement exige également qu’Elanco informe préalablement le Bureau et respecte un délai d’attente prescrit avant la clôture de la transaction, si elle souhaite acquérir une participation significative dans des insecticides pour volailles, dont des produits pour lutter contre les ténébrions, et ce, pendant une période de deux ans. Cela garantit que le Bureau est informé de certains investissements futurs dans le secteur par Elanco avant la clôture de la transaction envisagée, même si ces investissements ne sont pas soumis à un avis en vertu de la loi.

Le Commissaire conteste l’acquisition d’un élévateur à grain par Parrish & Heimbecker

Le 10 décembre 2019, Parrish & Heimbecker, Limited (« P&H ») a finalisé son acquisition de dix élévateurs à grain situés dans l’Ouest canadien auprès de Louis Dreyfus Company Canada ULC. Neuf jours plus tard, le Commissaire a déposé une requête auprès du Tribunal, alléguant que l’acquisition par P&H d’un élévateur à grain à Virden, au Manitoba, était susceptible d’entraîner une diminution substantielle de la concurrence dans certaines parties du Manitoba et de la Saskatchewan[13]. La requête du Commissaire indique que les agriculteurs canadiens vendent souvent leur blé et leur canola à des négociants tels que P&H qui sont présents localement par l’intermédiaire d’un élévateur, transportant leur grain à l’élévateur où il peut être nettoyé, séché, mélangé ou stocké. Les élévateurs affichent des prix quotidiens pour l’achat des céréales, ces prix tenant compte des coûts de ces services. Le Commissaire a affirmé que lorsqu’il est en concurrence pour le blé et le canola des agriculteurs, un élévateur paie régulièrement plus que son prix affiché.

Le Commissaire a affirmé que du fait de cette acquisition, P&H contrôle désormais les deux seuls élévateurs sur un tronçon de 180 kilomètres de la route transcanadienne. La requête du Commissaire indique que les deux élévateurs ont déjà été surveillés et qu’ils ont réagi aux prix de l’autre. Ainsi, sans l’acquisition, P&H avait l’intention d’augmenter la capacité de son élévateur, ce qui aurait encore accru la rivalité entre les deux élévateurs. Le Commissaire affirme qu’à la suite de l’acquisition, les agriculteurs de la région n’ont plus guère d’autres choix, P&H étant désormais en mesure d’augmenter sensiblement le prix que les agriculteurs paient pour les services de manutention des céréales dans la région, entraînant une diminution du prix payé aux agriculteurs pour leur blé et leur canola. Le Commissaire a demandé au Tribunal de rendre une ordonnance enjoignant à P&H de se défaire de l’un des deux élévateurs.

En réponse, P&H a déclaré que les prix qu’elle paie pour acheter des céréales sont déterminés par de nombreux facteurs non locaux et dépendent largement du prix mondial de la marchandise sur le marché international des céréales.[14] P&H a également fait remarquer qu’elle et d’autres négociants en grains se font concurrence pour exporter le grain canadien sur les marchés internationaux, ainsi que pour l’expédier dans l’Est du Canada. Par conséquent, la demande de céréales de P&H est fonction des ventes aux clients internationaux et nationaux, et le prix qu’elle paie aux agriculteurs pour les céréales est dérivé de la demande et des prix sur ces marchés ainsi que de ses coûts de transport. P&H a également affirmé que la plupart des agriculteurs auprès desquels les deux élévateurs achètent du grain se trouvent en dehors du prétendu « couloir » entre les deux élévateurs.

À la lumière de ce qui précède, P&H a affirmé que le marché géographique en cause est beaucoup plus vaste que celui identifié par le Commissaire. P&H conteste également l’affirmation du Commissaire concernant le marché de produits en cause, affirmant qu’il s’agit de l’achat de blé ou de canola et non de la fourniture de services de manutention des céréales. P&H a fait valoir que l’acquisition n’a pas pour effet de créer, d’améliorer ou de maintenir un pouvoir de monopsone (c’est-à-dire un pouvoir d’achat) sur un marché quelconque. P&H déclare plutôt qu’elle est confrontée à une concurrence vigoureuse et efficace de la part d’élévateurs concurrents et d’autres acteurs du marché, de sorte que le contrôle des deux élévateurs ne lui donne ni la capacité ni l’incitation à exercer un pouvoir de monopsone. P&H a également affirmé que les barrières à l’entrée et à l’expansion sont faibles, notant que les élévateurs concurrents ont une capacité excédentaire leur permettant facilement d’augmenter leurs achats de céréales et leur permettant aussi facilement d’ajouter des capacités d’achat de céréales. Enfin, P&H a fait valoir que les gains d’efficacité susceptibles de résulter de la transaction  seront supérieurs et compenseront les effets de toute diminution ou de tout empêchement allégué de la concurrence.

L’audience du Tribunal est actuellement prévue en novembre 2020.

Conclusion

Le Bureau a clairement constaté un ralentissement du volume des activités de fusion au Canada et continue d’examiner les fusions dans les délais prévus, dans la mesure du possible. Le Bureau a également publié des conseils utiles alors que la pandémie de la COVID-19 se poursuit, ce qui pourrait s’avérer très utile lorsque les activités de fusion reprendront. Il se peut que le Bureau soit confronté à des examens plus complexes dans la mesure où les industries se regroupent, notamment en réaction à la pandémie de la COVID-19, et où certaines fusions peuvent présenter des analyses compliquées concernant des entreprises en sérieuse difficulté ou des allégations de gains d’efficacité.

 

[1]  Bureau de la concurrence, « Lettre du commissaire à l’Association du Barreau canadien au sujet des effets de la pandémie de COVID-19 » (18 mars 2020), disponible en ligne à l’adresse suivante : https://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/04523.html. Pour plus d’informations concernant les déclarations politiques du commissaire sur l’application de la législation pendant la pandémie COVID-19, se référer à  Competition compliance during the COVID-19 crisis: Price-gouging, deceptive marketing and collusion (disponible en anglais seulement) et UPDATE: Competition compliance during the COVID-19 crisis: Price-gouging, deceptive marketing and collusion (disponible en anglais seulement).

[2]  Données provenant du Rapport mensuel des examens des fusions terminés du Bureau de la concurrence, disponible en ligne à : https://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/04294.html

[3]  Osler a représenté H&R Transport Limited dans ce dossier.

[4]  Bureau de la concurrence, « Énoncé du Bureau de la concurrence concernant l’acquisition proposée de H&R Transport Limited par la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada » (22 avril 2020), disponible en ligne à l’adresse suivante : https://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/04527.html

[5]  L’introduction au Bureau de la concurrence du Modèle d’accord sur les délais pour les examens de fusions comportant des gains en efficience fait remarquer que  « La grande majorité des transactions de fusion ne soulèvent pas de préoccupations au regard [des dispositions relatives aux fusions] de la Loi… Dans certains de ces cas, les parties à la fusion peuvent faire valoir, au cours de l’examen de la transaction proposée effectué par le Bureau, que l’exception d’efficience énoncée à l’article 96 de la Loi s’applique. », et poursuit en les décrivant comme « petit sous-ensemble de cas ». disponible en ligne à l’adresse suivante : https://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/04531.html

[6]  Bureau de la concurrence, « Énoncé du Bureau de la concurrence concernant l’acquisition de Total Métal Récupération (TMR) inc. par la Compagnie américaine de fer et métaux inc. » (29 avril 2020), disponible en ligne à l’adresse suivante : https://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/04528.html

[7]  Bureau de la concurrence, Fusions — Lignes directrices pour l’application de la loi au para. 13.2, disponible en ligne à l’adresse suivante : https://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/03420.html

[8]  Bureau de la concurrence, « Rapport présenté au ministre des Transports et aux parties à la transaction aux termes du paragraphe 53.2(2) de la Loi sur les transports au Canada » (27 mars 2020), disponible en ligne à l’adresse suivante : https://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/04522.html

[9]  Ibid.

[10] Commission européenne, « Concentrations : la Commission ouvre une enquête approfondie sur le projet d’acquisition de Transat par Air Canada » (25 mai 2020), disponible en ligne à l’adresse suivante : https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/IP_20_934

[11] Transat A.T. Inc., « Results for second quarter of 2020 » (11 juin 2020), disponible en ligne en anglais seulement à l'adresse suivante : https://www.transat.com/en-CA/corporate/media/news-releases/124314

[12] Le Bureau peut contester une transaction jusqu'à un an après la clôture, sauf si un certificat de décision préalable est délivré pour la transaction.

[13] Avis de demande du commissaire, CT-2019-005, disponible en ligne en anglais seulement à l’adresse suivante :https://decisions.ct-tc.gc.ca/ct-tc/cdo/fr/item/465284/index.do

[14] Parrish & Heimbecker - Réponse, CT-2019-005, disponible en ligne en anglais seulement à l’adresse suivante : https://decisions.ct-tc.gc.ca/ct-tc/cdo/fr/item/466500/index.do

 

 

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