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COVID-19 et conventions sur les produits dérivés – Questions clés et conseils pour les participants aux marchés

Auteur(s) : Timothy Hughes, Lisa Mantello, Elizabeth Mpermperacis

Le 24 mars 2020

Pour de plus amples renseignements sur les modifications ci-dessous, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ci-dessus ou avec un membre de notre groupe des produits dérivés.

Alors que la pandémie causée par la COVID-19 continue d’affecter les marchés financiers dans le monde entier, elle pourrait avoir des conséquences importantes pour les participants aux marchés dans le secteur des produits dérivés. Le présent article met en lumière certaines questions que ces circonstances sans précédent peuvent soulever, notamment en ce qui concerne l’Accord-cadre de l’International Swap Dealers (ISDA) de 2002, et fournit des conseils pratiques aux contreparties qui sont actuellement actives sur les marchés.

Conseils clés pour les participants aux marchés :

  • Examinez de manière proactive vos conventions pour déterminer les conséquences d’une perturbation des marchés – Vous pouvez disposer de droits de report en raison d’une incapacité à remplir certaines obligations en cas de fermeture ou de perturbation des marchés. Il est important de comprendre à l’avance quels sont ces droits et de planifier les solutions de rechange.
  • Tenez vos informations de notification à jour – Cela s’applique à la fois aux contacts d’urgence des organismes de réglementation et aux informations de notification pour les divers mécanismes de livraison et de signification prévus par l’Accord-cadre de l’ISDA. Alors que les organisations mettent en place des modèles de télétravail et de relocalisation temporaire des bureaux pour protéger la santé et la sécurité de leur personnel, il est essentiel de s’assurer que les lignes de communications officielles restent ouvertes (conformément aux termes de vos conventions) pour maintenir la continuité de vos relations commerciales.
  • Examinez votre documentation dans son ensemble – La « série » d’accords de l’ISDA a pour caractéristique que les documents qui la composent sont largement interdépendants. Il est important d’examiner l’Accord-cadre lui-même, l’annexe, les documents sur le soutien au crédit et les confirmations, ainsi que toutes les conventions auxquelles ces documents peuvent faire référence, afin d’avoir une vue d’ensemble des circonstances qui déclencheraient une inexécution ou auraient une incidence sur la capacité d’exécution des parties.
  • Examinez les plans de continuité des activités – Concentrez-vous sur ce que votre organisation doit faire pour poursuivre ses activités au titre des opérations sur produits dérivés et respecter ses obligations.

Problèmes potentiels aux termes de l’Accord-cadre de l’ISDA de 2002:

1. Perturbations des marchés

  • Elles se produisent déjà à l’échelle internationale, les marchés et les systèmes des Philippines et de la République de Maurice ayant fermé au cours de la dernière semaine et le parquet du marché des options du CBOE (C1) à Chicago ayant fermé indéfiniment le 16 mars. Des mesures sont également à l’étude en France concernant le report des dettes des entreprises françaises.
  • Si un territoire dans lequel une contrepartie a son bureau déclare la fermeture des banques dans ledit territoire ou si un système de règlement n’est pas ouvert ou ne fonctionne pas, l’Accord-cadre de l’ISDA de 2002 prévoit les possibilités suivantes :
    • Report du défaut de paiement : Si le paiement ne peut être effectué en raison de la perturbation, il se peut qu’il ne s’agisse pas d’un défaut immédiat. Les parties doivent réfléchir au jour auquel le paiement sera reporté et à l’incidence que cela pourrait avoir sur les périodes d’intérêts et les intérêts courus..
    • Difficultés d’évaluation : Si les marchés sont fermés, cela pourrait affecter la capacité des participants aux marchés d’obtenir la valeur de leurs transactions et de leurs garanties. Conformément à l’Accord-cadre de l’ISDA de 2002, la date d’évaluation ferait l’objet d’un report d’une durée qui ne pourrait dépasser celle de la période d’attente, soit huit jours de négociation prévus, pour éviter qu’il en résulte un défaut de paiement.
    • Perturbation du règlement : Si le règlement d’une transaction ne peut être effectué parce que les systèmes de compensation sont perturbés, la même période d’attente de huit jours de négociation prévus s’appliquerait avant que la situation n’entraîne un défaut de paiement.
  • Les parties devraient revoir leurs annexes négociées pour comprendre l’incidence de toute modification de ces dispositions.

2. Difficultés opérationnelles

  • Avis et prestation de service : Des obstacles opérationnels pratiques peuvent survenir soit à la suite d’un confinement imposé par le gouvernement dans la région où la partie exerce ses activités, soit en raison de politiques en matière de télétravail. Aux fins de l’Accord-cadre de l’ISDA de 2002, cela peut avoir une incidence sur :
    • la signification des documents, car aux termes de l’Accord, vous devez signifier les documents conformément à l’annexe, c’est-à-dire que chaque partie doit convenir avec sa contrepartie d’un autre mode de signification si le mode actuel (livraison en personne ou par télécopie) n’est pas disponible; et
    • les avis de clôture, pour lesquels l’Accord prévoit les mêmes restrictions de livraison que celles qui s’appliquent à la signification des documents.

Les parties doivent examiner l’Annexe afin de prendre connaissance de toute modification négociée des dispositions relatives aux avis et à la livraison, en particulier des dispositions relatives à la présomption de réception.

  • Exigences réglementaires en matière de rapports : Les changements opérationnels et l’utilisation à grande échelle de plans de continuité des activités inéprouvés peuvent rendre difficile le respect des obligations réglementaires en matière de rapports. Les parties devraient revoir leurs obligations en matière de rapports en vue d’évaluer leur capacité à respecter les délais et de déterminer les solutions de rechange potentielles pour se conformer à leurs obligations lorsqu’il n’est pas possible de respecter ces délais. Les organismes de réglementation s’efforcent de mettre en place des mesures d’allègement pour tenir compte des circonstances particulières dans lesquelles les participants aux marchés évoluent actuellement. En conséquence, les exigences sont une cible mouvante.

3. Défenses​

  • Force majeure : Dans la mesure où il n’y a pas de fermeture imprévue des banques, les parties peuvent invoquer la clause de force majeure de l’Accord-cadre de l’ISDA de 2002 si elles ne sont pas en mesure de s’acquitter de leurs obligations.
    • Le recours à cette défense repose sur des faits et exige des parties qu’elles atteignent les seuils extrêmement élevés qui caractérisent une exécution impossible ou irréalisable. Les parties sont encouragées à examiner leur capacité d’exécution au cas par cas avec leur avocat-conseil afin de déterminer leurs options. Si la défense de force majeure peut être invoquée, l’effet est un report des obligations de paiement ou de livraison pertinentes jusqu’à huit jours ouvrables prévus.
    • Si les obligations en question se poursuivent, ou si les obligations relèvent d’un document de soutien au crédit plutôt que de l’Accord-cadre, un événement de force majeure donnera à l’une ou l’autre des parties un droit de résiliation.
    • Notez que le Conseil chinois de promotion du commerce international a émis un certificat de force majeure relativement à la COVID-19 en février. Il est possible que d’autres gouvernements à l’échelle internationale envisagent de faire de même. Cela pourrait avoir une incidence sur la détermination de l’applicabilité de la clause de force majeure.
  • Outre la défense de force majeure, il pourrait être possible d’invoquer des défenses négociées ou de common law. Les parties devraient revoir leurs conventions pour déterminer les options qui s’offrent à elles.

4. ​Manquement réciproque

  • L’incidence de la pandémie causée par la COVID-19 sur la santé financière et les opérations courantes des participants aux marchés signifie qu’il est très probable que d’autres conventions soient touchées. Examinez vos conventions au titre de l’Accord-cadre de l’ISDA pour déterminer quels autres contrats pourraient déclencher un manquement réciproque.

Si d’autres gouvernements imposent des reports de dettes, comme celui actuellement envisagé par le gouvernement français, les dispositions relatives au défaut de paiement de la facilité de crédit concernée doivent être soigneusement examinées pour comprendre si un défaut de paiement déclenche un défaut technique, que le prêteur soit autorisé ou non par la loi à demander le remboursement du prêt. Si un défaut technique s’est quand même produit, il peut y avoir un manquement réciproque aux termes de toute convention associée à l’Accord-cadre de l’ISDA.