L’impact de la COVID-19 sur l’exploitation minière

Auteur(s) : James R. Brown, Alan Hutchison, Edward Rowe, Colena Der, Patrick J. Sullivan

Le 24 avril 2020

Pour de plus amples renseignements sur les modifications ci-dessous ou pour d'autres questions relatives à l'exploitation minière, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ci-dessus ou avec un membre de notre groupe de droit minier.

L'industrie minière a été fortement touchée par la pandémie de COVID-19. Les répercussions ont été considérables, allant des producteurs principaux qui ont été contraints de mettre leurs actifs fondamentaux sous surveillance et entretien temporaires aux petites sociétés d'exploration minière qui n’ont pu accéder à leurs propriétés minières ou y mener des opérations. Les gouvernements, les organismes de réglementation et les groupes de l’industrie des principales juridictions minières canadiennes ont généralement réagi promptement en présentant des mesures et des propositions visant à aider les acteurs de l'industrie. La hausse des prix des métaux précieux indique également qu'une reprise de l'activité dans le secteur pourrait être envisagée dans un avenir proche. Nous abordons ci-dessous un certain nombre de considérations relatives à la pandémie COVID-19 pour les acteurs de l'industrie minière.

Fermetures et services essentiels

En réponse à la pandémie de la COVID-19, les provinces canadiennes ont imposé des niveaux variables de restrictions sur les opérations, limitant dans de nombreux cas les activités aux "services essentiels". En général, les activités minières ont été autorisées à se poursuivre. Nous résumons ci-dessous les restrictions applicables dans les principales juridictions minières.  

• Colombie-Britannique: La production minérale et l'exploration/développement minéral sont explicitement désignés comme étant des services essentiels, de sorte que les entreprises peuvent poursuivre leurs activités tant qu'elles peuvent adapter leur lieu de travail pour se conformer aux ordres et recommandations de l'officier de la santé publique de la Colombie-Britannique.
• Alberta: Ni la production ni l'exploration minérale n'ont été désignées comme étant un service essentiel par le gouvernement provincial. Toutefois, elles ne font pas partie de la catégorie des entreprises qui ont reçu l'ordre de fermer, de sorte que les activités en Alberta peuvent se poursuivre tant que les entreprises peuvent adapter leur lieu de travail pour assurer le respect des ordres et des recommandations de l'officier médical en chef de l'Alberta.
• Ontario: Les entreprises qui fournissent et assurent la continuité locale et mondiale en matière d'approvisionnement en ressources, y compris l'exploitation minière, sont classées comme des services essentiels. Initialement, la liste de l'Ontario indiquait clairement que l'exploration minière était autorisée ; cependant, la liste des lieux de travail essentiels est désormais plus générique. Les entreprises minières ont été autorisées à poursuivre leurs activités à plein rendement (sous réserve du respect des ordres et recommandations en matière de santé et de sécurité), mais beaucoup ont volontairement cessé leurs activités afin de protéger leurs employés.
• Québec: Le gouvernement du Québec a initialement déclaré que la production d'aluminium était un service essentiel et a exigé de tous les autres émetteurs du secteur minier qu'ils réduisent leurs activités au minimum dans sa directive initiale du 23 mars 2020. Toutefois, le 13 avril 2020, le gouvernement provincial a fait marche arrière et a permis la reprise des activités minières dans la province, sous réserve du respect des ordonnances et des recommandations en matière de santé et de sécurité.

Considérations sur le maintien du régime minier

Dans la plupart des juridictions, des investissements annuels minimaux doivent être réalisés sur les projets afin de maintenir les concessions minières en bon état. Les fermetures et autres mesures imposées par le gouvernement en réponse à la COVID-19, ainsi que les considérations de sécurité des employés, représentent des défis importants pour les entreprises qui affecteront leur capacité à effectuer les dépenses nécessaires au projet. De surcroît, en raison de la persistance de conditions de marché difficiles, il a été ardu pour de nombreuses petites entreprises de mobiliser les capitaux nécessaires au financement de leurs programmes d'exploration prévus.

Dans certaines juridictions, les autorités de réglementation de l'industrie minière ont annoncé des mesures pour aider les détenteurs de permis miniers. Le 27 mars 2020, le Commissaire en chef de l’or de la Colombie-Britannique a émis une ordonnance prolongeant jusqu'au 31 décembre 2021 la date limite pour le dépôt d'une déclaration d'exploration et de développement ou pour effectuer un paiement à la place de tout claim minier ou charbonnier venant à échéance en 2020 ou 2021, en accordant aux détenteurs de claims miniers et charbonniers en Colombie-Britannique jusqu'à la fin de l'année prochaine pour engager les dépenses requises ou effectuer un paiement en remplacement. En Ontario, le ministère de l’Énergie, du Développement du Nord et des Mines (MDNM) a récemment annoncé qu’il accorderait des mesures d'exclusion à tous les détenteurs de claims dont la date d'anniversaire est au ou antérieure au 31 décembre 2020. Conformément à la politique existante du MDNM en matière d'exclusion d'un délai, un ordre d'exclusion libère le détenteur de claim de l'obligation de se conformer à son travail d'évaluation annuel pendant un certain temps. Notez que contrairement à la Colombie-Britannique, un détenteur de claim doit faire une demande (par courriel à pro.ndm@ontario.ca) au plus tôt le 30e jour précédant la date d'anniversaire du claim et au plus tard à 16 h 30 (heure de l'Est) à la date d'anniversaire des claims miniers concernés pour recevoir un ordre d'exclusion.

Il sera intéressant de voir si les organes directeurs d'autres juridictions ayant d'importantes activités minières accorderont un allègement similaire si les activités d'exploration minérale sont réduites tout au long de l’année 2020. Les détenteurs de droits miniers concernés devraient suivre la situation de près et pourraient envisager de s'adresser aux organes directeurs concernés pour savoir si une aide est disponible.

Émissions d'actions accréditives  

Alors que l'incertitude entourant les entreprises se poursuit en raison de la COVID-19, il est important que les émetteurs qui planifient des programmes d'exploration pendant la saison estivale planifient à l'avance et soient prêts à faire face à toute éventualité. Cela est encore plus important pour les sociétés ayant des obligations d'actions accréditives en cours qui doivent engager des frais d'exploration au Canada (FEC) et des frais d'aménagement au Canada (FAC) (chacun tel que défini dans la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada) (la Loi de l'impôt)) sur leurs projets miniers au plus tard le 31 décembre 2020, ou qui envisagent d'éventuelles émissions d'actions accréditives pour financer des programmes d'exploration ou d'aménagement proposés. Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, dans les juridictions où l'exploration et l'exploitation minières ont été considérées comme étant des activités essentielles, il peut être possible d'effectuer certains travaux. Toutefois, même dans ce cas, les entreprises devraient s'assurer que les fournisseurs et les prestataires de services sont en mesure de soutenir les programmes qu'elles proposent. Les projets éloignés et ceux qui se déroulent dans des conditions climatiques difficiles peuvent être encore plus retardés. Il n'est pas non plus évident de savoir comment il est possible de pratiquer la distanciation physique sur une foreuse. 

Certaines organisations industrielles, notamment l'Association for Mineral Exploration en Colombie-Britannique et l'Association canadienne des prospecteurs et entrepreneurs, ont annoncé des efforts de plaidoyer pour obtenir des autorités fiscales canadiennes et provinciales qu'elles prolongent les délais dans lesquels les FEC ou les FAC doivent être encourus, et pour élargir la portée de ce qui constitue des FEC afin d'y inclure les études théoriques qui peuvent être réalisées en toute sécurité dans l'environnement actuel. Il n'est pas encore possible de savoir clairement quelle sera l'aide éventuellement accordée pour les actions accréditives, mais il est conseillé aux émetteurs de planifier à l'avance et de résoudre le plus tôt possible toute difficulté actuelle ou anticipée et de s'assurer qu'ils comprennent leurs engagements et leurs obligations.

Les contrats de souscription d'actions accréditives contiendront des engagements de l'émetteur envers les investisseurs quant au type de frais (FEC ou CDE) qu'il engagera et quant au moment de la renonciation à ces frais en faveur des investisseurs. En vertu de la législation fiscale, les émetteurs ont généralement deux ans pour engager les frais d'exploration ou de développement et y renoncer au profit des investisseurs. Parfois, la période d'engagement des frais est raccourcie contractuellement afin d'augmenter la possibilité de commercialisation et la valeur du financement. En outre, la période de dépenses est raccourcie lorsque les actions accréditives sont émises en vertu de la "règle de rétrospection". En vertu de cette règle, les émetteurs peuvent renoncer à certains frais à compter du 31 décembre de l'année de l'émission des actions mais ont jusqu'au 31 décembre de l'année suivante pour engager les frais requis.

Les émetteurs qui envisagent un financement par actions accréditives devraient prendre en considération les perturbations commerciales et opérationnelles constantes (et potentiellement nouvelles) dues à la pandémie de la COVID-19 afin de déterminer le moment du lancement d'un financement par actions accréditives et de fixer les modalités de dépense et de renonciation. En particulier, les émetteurs devraient se demander si le raccourcissement de la période de dépenses de deux ans (que ce soit contractuellement ou en appliquant la "règle de rétrospection") n'augmentera pas le risque que l'émetteur ne soit pas en mesure de respecter ses engagements.

Il y a des implications à la fois contractuelles et fiscales à prendre en considération si un émetteur ne respecte pas ses obligations en matière d'actions accréditives. Les contrats de souscription contiennent généralement une indemnisation de l'émetteur aux investisseurs pour les taxes supplémentaires dues par ces derniers en raison du manquement de l'émetteur à ses obligations. Si une société a émis des actions en vertu de la "règle de rétrospection", elle peut également être soumise à des taxes supplémentaires et/ou à des pénalités en vertu de la loi fiscale en raison d'un retard ou du manquement à ses obligations en matière d'actions accréditives.

Si une entreprise craint qu'en raison des circonstances actuelles, elle ne puisse pas respecter ses engagements envers ses investisseurs détenteurs d'actions accréditives, elle devrait envisager de manière proactive des stratégies d'atténuation.

Considérations relatives aux fusions et acquisitions et aux marchés des capitaux

La pandémie de la COVID-19 a indéniablement affecté à la fois les activités de fusion et acquisition et la levée de capitaux, car les baisses significatives du marché boursier, l'éloignement physique et un état persistant d'instabilité ont créé un environnement qui n'est pas propice à la conclusion de transactions.

Parallèlement, le prix de l'or continue d'augmenter et les actions des sociétés aurifères ont récemment bénéficié d'un important soutien du marché boursier. L'état du marché suggère que lorsque les conditions s'amélioreront, il y aura une vague de fusions-acquisitions et d'activités de financement. En prévision de cette ouverture du marché et des avantages potentiels pour les entreprises qui s'y préparent, nous avons exposé ci-dessous quelques suggestions de mesures que les émetteurs devraient prendre dès maintenant lorsqu'ils envisagent une éventuelle activité de fusion et d'acquisition ou un éventuel accès aux marchés des capitaux:

• Considérez les protections qui peuvent être disponibles dans l'environnement actuel du marché opportuniste - nos collègues ont écrit sur une multitude de sujets auxquels les émetteurs publics devraient réfléchir, notamment l'engagement des actionnaires et les protections juridiques telles que les régimes de droits des actionnaires.
• Développer ou mettre à jour une salle de données électroniques si elle n'est pas à jour - il est beaucoup plus facile de maintenir une salle de données existante sur une base périodique que de mettre à jour une salle de données désuète (ou inexistante); le fait de disposer d'une salle de données à jour permettra aux cocontractants (cocontractants de fusions et acquisitions, souscripteurs ou prêteurs) de mener leurs vérifications diligentes rapidement, efficacement et, surtout, à distance.
• Examiner les communications des entreprises qui exercent leurs activités dans le même secteur et des grandes sociétés afin d'évaluer les meilleures pratiques, de voir les tendances actuelles et d'envisager des moyens d'améliorer votre propre communication d'informations — examiner l'impact de la pandémie sur les exigences de divulgation applicables (voir notre mise à jour sur les considérations quant à la divulgation Q1 pour quelques idées).
• Utiliser le temps libre pour effectuer une "vérification préalable" des cocontractants ou émetteurs potentiels ayant des projets similaires aux vôtres afin d'évaluer la viabilité des partenaires potentiels dans une opération de fusion et d'acquisition (soit en tant que partenaire de fusion, cible ou acheteur) — bien que des visites sur le terrain seront ultimement nécessaires (avec une certaine incertitude quant au moment où elles auront lieu), la diligence à distance et les salles de données virtuelles peuvent couvrir des questions critiques.
• Prenez contact avec des entreprises qui exercent leurs activités dans le même secteur que le vôtre, des conseillers financiers et des conseillers juridiques pour trouver des idées de transaction et créer des contacts.

En ce qui concerne le financement, un financement par actions peut être nécessaire (dès que la stabilité des marchés se sera installée) pour de nombreux émetteurs. Alors que de nombreux acteurs du secteur de l'or peuvent s'offrir le luxe d'un prix de l'or élevé pour renforcer leur intérêt, d'autres n'ont pas cette chance et peuvent avoir besoin d'envisager un financement d'urgence. Un bref rappel qu'après la crise financière de 2008 (à un moment où de nombreux émetteurs profitaient des exemptions pour difficultés financières prévues à la fois dans le Guide à l'intention des sociétés de la TSX et dans les règles relatives aux opérations avec des parties liées en vertu du règlement 61-101), la TSX a publié un avis au personnel imposant des obstacles supplémentaires à l'utilisation de l'exemption pour difficultés financières.

Contrats de projet

De nombreuses publications ont été consacrées à l'importance d'examiner et de comprendre les dispositions des contrats relatives à la force majeure afin de déterminer leur application à la suite de la pandémie de la COVID-19. Consultez nos ressources sur la page COVID-19 d'Osler. Toutefois, il peut y avoir des limites à l'invocation des dispositions relatives à la force majeure dans certains accords relationnels pour les projets miniers, comme les accords d'acquisition et les accords de coentreprise. 

Les dispositions relatives à la force majeure font souvent de l'obligation de paiement et du manque de fonds un élément déclencheur. Ainsi, même si les obligations exigeant des frais d'exploration ou la réalisation d'étapes importantes du projet peuvent être suspendues pour cause de force majeure, les parties peuvent toujours être tenues d'effectuer des paiements en espèces aux vendeurs. Généralement, ces contrats sont structurés de manière à permettre aux parties d'achever les travaux d'exploration et de développement pour justifier le prochain paiement en fonction des résultats. En outre, une déclaration unilatérale de force majeure peut faire l'objet d'une opposition de la part d'une partie cocontractante, ce qui peut entraîner un litige. Il serait peut-être préférable d'examiner les modifications éventuelles au niveau des contrats d'acquisition et des accords de coentreprise afin de déterminer si des modifications mutuellement avantageuses pourraient permettre d'obtenir un meilleur résultat à long terme pour les parties. Voici quelques exemples des types d'amendements que nous voyons actuellement à l’étude:

• la prolongation du délai pour engager des dépenses d'exploration, effectuer des paiements en espèces ou atteindre des étapes importantes du projet (c'est-à-dire relatives à la  décision de production, l’estimation des ressources, l’étude avancée du projet comme une étude de faisabilité) ;
• révision du montant des dépenses d'exploration ou des paiements afin de réduire les coûts dans le contexte actuel de la COVID-19 tout en augmentant les coûts ultérieurement;
• l'élargissement de la zone d'intérêt autour du projet afin de couvrir éventuellement une zone de projet plus vaste; et
• la rationalisation des intérêts de propriété afin d'acquérir des intérêts de redevance sans attendre des événements de dilution.  

Chaque accord étant unique, d'autres clauses pourraient bénéficier d'une modification. Il est souvent plus facile d'aligner les intérêts des parties pour des amendements pendant les périodes de perturbation et d'incertitude, de sorte que la pandémie COVID-19 peut offrir certaines possibilités d'accords relationnels de propriété. 

Conclusion

Bien qu'un retour à la normale puisse encore se faire dans plusieurs mois, nous encourageons les acteurs du secteur à agir dès maintenant de manière proactive afin de se positionner de manière optimale pour la prochaine vague d'activités et d'examiner comment l'évolution rapide de la politique gouvernementale affectera leurs entreprises en 2020.