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Le spectacle continue : Les processus d’approbation des projets énergétiques se poursuivent durant les restrictions suite à la COVID-19

Auteur(s) : Martin Ignasiak, Sander Duncanson, Jessica Kennedy

Le 3 juin 2020

Malgré l’interdiction des audiences en personne et les difficultés logistiques présentées par la pandémie COVID-19, les autorités règlementaires fédérales et provinciales dans le domaine de l’énergie ont continué à traiter les demandes, notamment en remplaçant les audiences en personne précédemment prévues par des procédures écrites. Bien que ces changements aient, dans plusieurs cas, entraîné une prolongation des délais de traitement par rapport aux audiences en personne et/ou aux échéanciers standard précédemment prévus, le message constant des tribunaux canadiens est qu’il y a des moyens raisonnables et équitables de continuer à traiter les demandes des projets litigieux tout en garantissant la santé et la sécurité de toutes les parties impliquées.

Dans cette mise à jour, nous :

  • Proposons des recommandations aux promoteurs qui cherchent à mettre en place des processus règlementaires continus et opportuns pour faire avancer les projets et autres demandes règlementaires pendant la pandémie en cours.
  • Analysons des récentes mises à jour des procédures et des décisions concernant les processus de demande pendant la pandémie de la part des autorités canadiennes en énergie, notamment : la Régie de l’énergie du Canada (REC), l’Agence d’évaluation de l’impact (AEIC), Alberta Utilities Commission (AUC), Alberta Energy Regulator (AER) et Ressources naturelles Canada (collectivement, les Autorités).

Propositions aux promoteurs de projet

  • Les Autorités ont généralement cherché à poursuivre le traitement des demandes règlementaires en remplaçant les procédures en personne précédemment prévues par des procédures écrites et/ou à distance. Les promoteurs de projet devraient se sentir encouragés en voyant les Autorités chercher à mettre en œuvre des solutions créatives pendant ces circonstances sans précédent tout en refusant les demandes des opposants au projet de reporter les audiences indéfiniment jusqu’à ce que la pandémie COVID-19 soit terminée. Le thème dominant est que le traitement continu des demandes règlementaires est dans l’intérêt du public.
  • Les promoteurs de projet peuvent toutefois, s’attendre à des délais règlementaires prolongés, en particulier lorsque des procédures en personne seraient autrement nécessaires et sont remplacées par des procédures d’audiences écrites et/ou à distance. Les procédures écrites peuvent faire également l’objet des retards potentiels, en particulier si et où les participants des groupes autochtones demandent des prolongations en raison de difficultés liées à la pandémie.
  • Présentement, les seules procédures d’audience qui ont été modifiées sont celles qui étaient prévues pour le printemps ou l’été 2020. Les processus prévus pour l’automne 2020 ou plus tard n’ont pas été modifiés, mais les participants à ces processus doivent anticiper des changements possibles au format et à l’échéancier des audiences au fur et à mesure que les dates d’audience approchent et que les lignes directrices en matière de santé publique évoluent.
  • Pour les projets qui ont complété les processus d’audience règlementaire et qui attendent une décision du cabinet ou qui sont autrement soumis à des délais d’approbation prévus par la loi, il peut s’avérer plus long que d’habitude d’obtenir une décision. Par exemple, le cabinet fédéral s’est récemment accordé des prolongations allant jusqu’à 150 jours, en invoquant les difficultés liées à la pandémie et à la consultation avec les autochtones.

Régie de l’énergie du Canada

Dans son avis général relativement aux mesures de précaution et les plans de continuité des activités de la REC en ce qui a trait à la COVID-19 publié le 16 mars 2020, la REC a déclaré qu’elle « a pris l’engagement de s’acquitter de son mandat en faisant la promotion de la santé et de la sécurité du public. »

La Commission de la REC (la Commission) continue de traiter les demandes de projets de pipelines et de péages en remplaçant les audiences en personne précédemment programmées (ou d’autres étapes du processus en personne précédemment programmées) par des processus écrits ou virtuels.

Dans trois décisions de procédure récentes, résumées ci-dessous, la Commission a décidé de remplacer ou de compléter les contre-interrogatoires en personne par des procédures de demande d’informations écrites (DI). Ces décisions de procédure concernent Enbridge Pipelines Inc. (Enbridge), la demande d’attribution de contrats (droits) sur le réseau principal canadien, la demande de NOVA Gas Transmission Ltd. (NGTL) pour le projet d’extension de la canalisation principale d’Edson et les audiences sur le tracé détaillé du projet d’extension de Trans Mountain.

Enbridge – Demande visant les contrats relatifs à la canalisation principale au Canada

Le 19 mai 2020, la Commission a émis une directive de procédure concernant la demande d’Enbridge visant les contrats relatifs à la canalisation principale au Canada.

La Commission a décidé que l’audience devait se poursuivre, rejetant les soumissions des 16 des 26 participants qui soutenaient le report du processus règlementaire en raison des impacts de la pandémie COVID-19.

La Commission a déterminé que le processus d’audience pourrait être structuré de manière à équilibrer la nécessité de relever les défis liés à la pandémie et de « statuer aussi rapidement que le permettent les circonstances, l’équité procédurale et la justice naturelle. » À cette fin, la Commission a décidé que l’audience se déroulerait sous réserve des modifications de processus suivantes :

  • Aucune des étapes initiales de l’audience ne se déroulera en personne.
  • Les délais pour l’achèvement des étapes de fond du processus d’audience seront prolongés.
  • Le processus d’audience sera structuré de manière à donner aux participants plusieurs occasions de tester la preuve d’Enbridge, au moyen de demandes d’information (DIs).
  • Les étapes de l’audience en personne ne sont pas prévues avant 2021. La Commission enverra des précisions sur les étapes de l’audience en personne à une date ultérieure, en tenant compte des lignes directrices en matière de santé publique à ce moment-là.

Le 22 mai 2020, la Commission a émis une ordonnance d’audience établissant un processus de preuve écrite et de DIs qui durera jusqu’en avril 2021.

NGTL Edson – Demande visant le projet d’agrandissement du réseau principal à Edson

Dans la procédure GH-001-2019 de la CER concernant la demande de NGTL pour le projet d’agrandissement du réseau principal à Edson, la Commission a publié une mise à jour de la procédure le 21 avril 2020, dans laquelle elle a décidé de remplacer le contre-interrogatoire en personne par une procédure écrite. Auparavant, l’audience avait été programmée pour inclure un contre-interrogatoire en personne à partir de la fin mai.

La Commission a rejeté les demandes de six groupes indigènes intervenants qui souhaitaient un ajournement jusqu’à ce que la pandémie COVID-19 soit terminée. La Commission trouva que :

  • Les défis actuels liés à la pandémie constituent un changement matériel de circonstances qui empêchera la tenue d’un contre-interrogatoire en personne dans un avenir prévisible et pour une période de temps potentiellement indéterminée.
  • Le contre-interrogatoire en personne n’est pas un droit des parties dans le cadre d’une audience de certificat de pipeline.
  • Les DIs écrites donneraient à toutes les parties une possibilité réelle de vérifier les preuves et garantiraient par ailleurs, le respect des principes du droit administratif et de l’équité procédurale.

La Commission a également indiqué qu’elle n’envisageait pas de prolonger le délai de 15  mois prévu par la loi pour fournir son rapport au ministre (prévu pour le 26 novembre 2020).

Le 27 mai 2020, après avoir reçu de nouvelles observations (et des demandes d’ajournement) des parties impliquées, la Commission a mis en place une procédure d’audience écrite qui s’achèvera en août 2020. La Commission estima que « même un court ajournement créerait des retards qui ne sont ni nécessaires ni souhaitables » et établira, à la place, un processus écrit avec des délais « généreux ». Elle réitéra également son intention de respecter le délai prévu par la loi.

Projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain – Audiences sur le tracé détaillé

De la même façon, la Commission décida de remplacer le contre-interrogatoire en personne par des DIs écrites dans ses directives procédurales du 21 avril 2020 dans le cadre des auditions en cours sur le tracé détaillé du projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain.

Par exemple, la Commission émit une directive de procédure lors de l’audience MH‑027‑2020 de la CER, qui fait suite à une déclaration d’opposition déposée par la S’ólh Téméxw Stewardship Alliance (STSA), une alliance de groupes autochtones basée en Colombie-Britannique, à l’égard du tracé détaillé proposé par Trans Mountain. Le processus précédemment établi prévoyait que toutes les étapes écrites se termineraient en mars et que le partage des connaissances indigènes, le contre-interrogatoire et l’argumentation se feraient lors d’une audience en personne en avril 2020. Dans le cadre du processus révisé, la STSA eut l’opportunité de déposer deux rondes de DIs concernant les preuves de Trans Mountain et de fournir des preuves écrites supplémentaires. Trans Mountain eut ensuite l’opportunité de déposer une série de DIs sur les preuves de la STSA et de déposer des preuves supplémentaires en réponse, en juin 2020. La Commission indiqua la flexibilité en ce qui concerne le format de l’argumentation finale (écrite ou orale par technologie à distance), lequel n’a pas encore été fixé.

Dans une lettre distincte adressée aux parties à l’audience du STSA, la Commission confirma qu’elle ne tiendra pas de séances en personne sur le savoir indigène pour le moment, et nota qu’il n’était pas clair quand il serait possible de tenir de telles séances. La Commission rejeta la demande de la STSA de reporter toute session sur le savoir indigène jusqu’à ce qu’il soit possible de mener la séance en personne en toute sécurité. La Commission déclara qu’elle travaillerait avec la STSA pour trouver d’autres moyens de partager le savoir indigène, notamment par téléconférence, vidéoconférence, enregistrement audio ou vidéo ou par écrit. Après avoir reçu d’autres commentaires, la Commission décida ensuite, le 29 mai 2020, de recevoir le savoir indigène par vidéoconférence en juin 2020.

Ressources naturelles Canada / Gouverneur en conseil

Nous avons connaissance d’au moins un cas où la pandémie COVID-19 a prolongé le délai de prise de décision du gouvernement fédéral sur les projets relatifs aux ressources naturelles.

Plus précisément, le 19 mai 2020, le ministre des Ressources naturelles du Canada publia un avis sur la décision du gouvernement de prolonger de 150 jours supplémentaires le délai pour prendre une décision sur le projet d’agrandissement du réseau NGTL 2021 (la législation exige une décision du cabinet dans les 90 jours suivant la réception du rapport de recommandation de la CER, lequel a été reçu le 19 février 2020). Le ministre déclara que le gouverneur en conseil a prolongé le délai pour s’assurer d’avoir suffisamment de temps pour remplir son obligation constitutionnelle de consulter les groupes autochtones concernés, tout en respectant les précautions de santé et de sécurité publiques. Le ministre déclara qu’en raison des directives en matière de santé et de sécurité et des préoccupations liées à la pandémie, les consultations de la phase III (suivant la recommandation du CER mais avant la décision finale du cabinet) ont subi des retards, et certains groupes autochtones ont demandé un délai supplémentaire afin de pouvoir participer pleinement aux consultations de la Couronne sur le projet d’agrandissement du système NGTL 2021.

Agence d’évaluation d’impact du Canada

Le ministre fédéral de l’environnement et du changement climatique (le ministre) et l’AEIC ont accordé des prolongations pour l’évaluation des projets proposés au cas par cas en raison de la pandémie COVID-19.

Par exemple, le 3 avril 2020, le ministre prolongea de 90 jours les délais pour le projet Grassy Mountain Coal, situé en Alberta, « pour tenir compte des circonstances atténuantes découlant de la pandémie COVID-19 et de ses impacts sur les communautés, les entreprises et les parties prenantes ».

À la demande de la province de Québec, le 14 avril 2020, l’AEIC prolongea également le délai de 180 jours pour la phase de planification en vertu de la Loi sur l’évaluation des impacts pour le projet Gazoduq Inc., un projet de gazoduc de 780 kilomètres entre le nord-est de l’Ontario et le Saguenay, au Québec.

Alberta Utilities Commission

Dans le cadre de sa réponse à la COVID-19, dans le Bulletin 2020-06, AUC reporta à plus tard toutes les audiences publiques, consultations ou séances d’information prévues en personne. AUC souligna la nature très fluide de ces circonstances sans précédent et encouragea les parties prenantes à consulter la page AUC consacrée aux impacts de la COVID-19 pour obtenir les informations et les mises à jour les plus récentes. Au moment de cette mise à jour, cinq audiences en personne pour des demandes de projets, précédemment prévues aux mois de mars, avril, mai et juin, ont été « reportées jusqu’à nouvel ordre ». Les conférences techniques précédemment prévues pour l’enquête sur le système distribué (procédure AUC 24116) et l’audience en personne pour la procédure 2021 sur le coût générique du capital (procédure AUC 24110) ont également été reportées jusqu’à nouvel ordre. Toutefois, les étapes de la procédure écrite continuent d’être établies et appliquées par la Commission (avec des prolongations accordées lorsque cela est justifié). AUC déclara que, s’il existe un besoin économique essentiel de procéder à une audience ou à une autre procédure publique, les options de participation écrite ou à distance seront explorées avec les parties.

Récemment, AUC a mis en place des moyens alternatifs pour permettre la poursuite des procédures pendant la pandémie. Par exemple, le 28 mai 2020, AUC proposa une procédure d’audience à distance pour examiner le projet solaire d’East Strathmore. La Commission constata que, bien que les restrictions de rassemblements dues à la COVID-19 aient été récemment assouplies, les autorités de santé publique continuent de recommander la distanciation physique, la réduction des déplacements et d’autres mesures pour prévenir la propagation de la COVID-19. Par conséquent, la Commission déclara que, au lieu des étapes d’audience en personne précédemment fixées, l’audience serait réalisée à la fois virtuellement et par écrit. Plus précisément, la Commission proposa de tenir une audience virtuelle de deux jours en utilisant un service audiovisuel en ligne, les arguments et les contre-arguments devant être déposés par écrit après l’achèvement de l’audience virtuelle.

Alberta Energy Regulator

AER annonça le 17 mars 2020 que les parties des audiences AER tenues en personne n’auront pas lieu. AER déclara qu’elle révisait ses fonctions juridictionnelles actuelles et futures afin de s’assurer qu’elles restent équitables et transparentes, tout en protégeant la santé de toutes les personnes impliquées. Cependant, le 23 mars 2020, AER publia une ordonnance d’audience et un échéancier pour une audience en personne qui se tiendra en octobre 2020 pour la procédure 379 concernant les demandes en vue de mener des activités de fracturation hydraulique près de la centrale hydroélectrique de Brazeau.

AER continua de publier des avis de candidatures et des procédures d’audience, qui prévoient généralement le traitement des candidatures via des procédures écrites et la programmation d’audiences en personne à déterminer ultérieurement (voir l’échéancier actuel des audiences AER. Dans le cadre des procédures en cours, AER déclara qu’elle étudiait les options technologiques permettant de tenir des conférences préparatoires et d’autres étapes d’audience à distance et accorda des prolongations de calendrier en raison de la pandémie. Il semble que AER n’ait pas encore été confrontée à la nécessité de reformater une audience en personne à la lumière de la pandémie.

Dans une décision procédurale rendue le 30 avril 2020 relativement à une audience d’appel règlementaire, AER nota que les restrictions sur les rassemblements face à face résultant de la pandémie COVID-19 sont en cours. Elle déclara que, bien que l’échéancier et le format de l’audience soient décidés ultérieurement, ce dernier peut inclure une combinaison de soumissions écrites, un processus de DIs écrit plus détaillé et itératif, la possibilité de poser des questions aux témoins directement par des moyens électroniques et des arguments écrits ou oraux.

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