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Les ACVM publient des lignes directrices selon lesquelles les lois sur les valeurs mobilières s’appliqueront probablement aux plateformes de garde et de négociation des cryptoactifs

Auteur(s) : Lori Stein, Evan Thomas

Le 17 janvier 2020

In this Update

  • Le 16 janvier 2020, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié l’Avis 21-327 du personnel des ACVM, Indications sur l’application de la législation en valeurs mobilières aux entités facilitant la négociation de cryptoactifs.
  • Les exploitants de plateformes de garde au Canada, y compris les plateformes étrangères qui offrent des services à des utilisateurs canadiens, pourraient devoir apporter d’importantes modifications à leur exploitation, ou prendre des mesures pour s’inscrire en tant que courtiers, demander une dispense ou autrement se conformer aux lois canadiennes sur les valeurs mobilières.
  • D’après l’interprétation de l’Avis du personnel, les membres des ACVM entendent prendre des mesures d’application contre les plateformes ne respectant pas la législation en valeurs mobilières.
  • L’interprétation du personnel des ACVM pourrait être contestée pour des motifs d’ordre juridique. L’Avis du personnel n’explique pas pourquoi la propriété, la possession et le contrôle doivent être transférés au client pour éviter que l’opération ne soit considérée comme portant sur des dérivés ou des titres, alors que la propriété et la possession sont régulièrement séparées dans les autres opérations sur des marchandises.

Le 16 janvier 2020, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié l’Avis 21-327 du personnel des ACVM, Indications sur l’application de la législation en valeurs mobilières aux entités facilitant la négociation de cryptoactifs (l’Avis du personnel). Ces lignes directrices ont d’importantes conséquences pour les plateformes de négociation de cryptoactifs canadiennes et étrangères qui assurent la garde des cryptoactifs d’un client à la suite d’un achat effectué par celui-ci. Les ACVM laissent entendre que les plateformes qui ne transfèrent pas immédiatement la propriété, la possession et le contrôle de tous les cryptoactifs achetés par les clients négocient probablement des dérivés ou des titres, et sont donc assujetties à la réglementation en tant que courtiers ou marchés en vertu des lois sur les valeurs mobilières applicables.

Même si l’avis ne constitue que des lignes directrices émises par le personnel des ACVM et qu’il pourrait être contesté devant une commission de valeurs mobilières ou un tribunal, d’après l’interprétation de cet Avis du personnel, les membres des ACVM entendent prendre des mesures d’application contre les plateformes ne respectant pas la législation en valeurs mobilières. Étant donné les coûts d’inscription des courtiers, des dispenses et de conformité continue, certaines plateformes de négociation de cryptoactifs pourraient remettre en question leur exploitation sur le marché canadien.

Contexte

Les plateformes de négociation de cryptoactifs (les plateformes) sont des plateformes en ligne qui facilitent l’achat et la vente de cryptoactifs, tels que les bitcoins. Bien souvent, lorsqu’un client achète des bitcoins ou d’autres cryptoactifs sur une plateforme, les cryptoactifs ne sont pas transférés immédiatement dans un portefeuille possédé et contrôlé par le client; ils restent plutôt dans un portefeuille contrôlé par la plateforme. De nombreuses plateformes détiennent des cryptoactifs mis en commun et appartenant à leurs clients, et consignent chacun des actifs de leurs clients dans les registres de la plateforme. Les clients peuvent décider de laisser leurs cryptoactifs sur la plateforme pour profieter du stockage hors ligne et d'autres dispositifs de sécurité, et parce qu'ils n'onat pas assez de connaissances en technologie ou d'intérêt pour composer leur propre portefeuille. Les clients peuvent prendre livraison de leurs cryptoactifs en tout temps, en avisant la plateforme d’envoyer les cryptoactifs à une adresse de portefeuille qu’ils désignent eux-mêmes. Les plateformes qui offrent de conserver les cryptoactifs au nom de leurs clients sont souvent désignées comme des plateformes « de garde », car elles assurent à la fois des fonctions de négociation et de garde.

Même si les plateformes de garde peuvent offrir certains avantages, elles posent également un risque pour les investisseurs, car les cryptoactifs peuvent faire l’objet d’un mauvais usage, ou être perdus ou volés pendant qu’ils sont sous la garde de la plateforme. Dans le cas de la plateforme de négociation QuadrigaCX qui a fait faillite, le contrôleur nommé par le tribunal a déterminé que le fondateur de QuadrigaCX avait détourné des cryptoactifs placés sous la garde de la plateforme, ce qui a entraîné la perte de la quasi-totalité des cryptoactifs conservés par la plateforme, d’une valeur potentielle de plus de 200 M$ CA.

Avis 21-327 du personnel des ACVM

L’Avis 21-327 du personnel des ACVM confirme l’approche proposée par les ACVM et l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM) dans le Document de consultation conjoint 21-402, Projet d’encadrement des plateformes de négociation de cryptoactifs, publié en mars 2019 (le document de consultation). Le document de consultation laissait entendre que les plateformes de garde qui facilitent la négociation en cryptoactifs, y compris en bitcoins et en d’autres cryptoactifs qui sont des marchandises (et non des titres ou des dérivés), pourraient être assujetties aux lois sur les valeurs mobilières, car le droit contractuel d’un client à l’égard d’un cryptoactif est un dérivé, comme nous l’avons vu dans un bulletin d’actualités Osler antérieur.

L’Avis du personnel précise qu’à moins que la propriété, la possession et le contrôle des cryptoactifs soient immédiatement transférés au client au moment de l’achat, les plateformes « confèrent simplement à leurs utilisateurs un droit ou un intérêt contractuel à l’égard d’un cryptoactif sous-jacent », et l’intérêt de l’utilisateur pourrait constituer un dérivé ou un titre, notamment un titre de créance, ou la preuve d’un droit ou d’une participation dans des actifs ou des biens d’une autre personne.

Selon l’Avis, le personnel des ACVM considère qu’il y a eu livraison immédiate lorsque l’utilisateur est libre d’utiliser le cryptoactif ou de le négocier sans autre interaction avec la plateforme ou des membres du même groupe, et que l’utilisateur de la plateforme n’est pas exposé au risque d’insolvabilité (risque de crédit), au risque de fraude, au risque d’exécution ni au risque d’incompétence de celle-ci après la livraison. L’Avis du personnel laisse également entendre que les lois sur les valeurs mobilières s’appliqueraient probablement aux plateformes qui permettent les opérations sur marge ou à effet de levier.

Les lignes directrices soulignent que, du point de vue du personnel des ACVM, les lois sur les valeurs mobilières s’appliquent lorsque les achats de cryptoactifs sont simplement inscrits dans les registres internes de la plateforme (que l’on appelle « écriture comptable »), et qu’il n’y a pas, dans la chaîne de blocs, d’opération de transfert des cryptoactifs à l’acheteur, à moins que l’acheteur n’en ait fait expressément la demande. Comme le dit l’Avis 21-327 : « À notre avis, une simple écriture comptable ne constitue pas une livraison, puisque l’utilisateur continue de se fier à la plateforme et de dépendre d’elle afin de recevoir en fin de compte le cryptoactif sur demande. »

Par contre, l’Avis explique que du point de vue du personnel, la législation en valeurs mobilières ne s’appliquerait pas à l’achat de bitcoins lorsque, notamment, le volume entier de bitcoins achetés auprès de la plateforme est immédiatement transféré dans un portefeuille dont seul l’utilisateur a le contrôle, au moyen d’une opération dans la chaîne de blocs de bitcoins.

Observations et conséquences

Les membres des ACVM ont avisé toutes les plateformes de garde exploitées au Canada qu’ils entendent prendre des mesures d’application de la loi contre les plateformes qui ne respectent pas la législation en valeurs mobilières. Par conséquent, les exploitants de plateformes de garde au Canada, y compris les plateformes étrangères qui offrent des services à des utilisateurs canadiens, pourraient devoir apporter d’importantes modifications à leur exploitation, ou prendre des mesures pour s’inscrire en tant que courtiers, demander une dispense ou autrement se conformer aux lois canadiennes sur les valeurs mobilières.

Bien qu’elle soit sans aucun doute motivée par les importantes préoccupations sur la protection des investisseurs à la suite de l’effondrement de QuadrigaCX et de la faillite d’autres plateformes de négociation, l’interprétation du personnel des ACVM pourrait être contestée pour des motifs d’ordre juridique. Selon l’Avis du personnel, la propriété, la possession et le contrôle doivent être transférés au client pour éviter que l’opération ne soit considérée comme portant sur des dérivés ou des titres. Cependant, les acheteurs de métaux précieux et d’autres marchandises laissent souvent la garde de leurs achats à un dépositaire, et ces opérations ne sont généralement pas assujetties à la législation sur les valeurs mobilières. L’Avis n’explique pas pourquoi la propriété et la possession doivent être transférées au client aux fins de livraison immédiate des cryptoactifs, alors que la propriété et la possession sont régulièrement séparées dans le cadre d’opérations portant sur d’autres marchandises.

Nous prévoyons qu’étant donné la taille du marché canadien des cryptoactifs et la conjoncture dans ce domaine, certaines plateformes remettront en question la faisabilité de poursuivre leur exploitation sur le marché canadien et pourraient décider d’exclure les clients canadiens, plutôt que d’avoir à faire face au fardeau des coûts et de la conformité en matière d’inscription en tant que courtier en valeurs mobilières ou de dispense d’inscription. Cette approche s’apparenterait à celle qui a été empruntée par certaines grandes plateformes qui ont décidé de ne pas accepter de clients résidents de l’État de New York, plutôt que de se conformer aux exigences du permis Bitcoin (« BitLicense ») du Department of Financial Services de l’État de New York.

À l’inverse, de nombreuses plateformes ont pris des mesures pour s’inscrire en tant qu’entreprises de services monétaires étrangères (ESME) auprès du Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada (CANAFE) avant l’échéance de juin 2020, lorsque les courtiers en monnaies virtuelles deviendront des entités déclarantes aux termes des lois canadiennes sur la lutte contre le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, comme nous l’avons vu dans un bulletin d’actualités Osler antérieur.

Bien que l’Avis se concentre sur l’achat et la vente de cryptoactifs, les lignes directrices pourraient également avoir des répercussions sur les plateformes de prêt de cryptoactifs qui exigent que les clients transfèrent le contrôle de leurs cryptoactifs à la plateforme, dans le cadre des opérations de prêt. La principale préoccupation d’ordre politique qui semble motiver les lignes directrices des ACVM est le risque que des cryptoactifs soient perdus, volés ou utilisés à mauvais escient pendant qu’ils sont sous la garde de plateformes, risque qui pourrait exister tant sur les plateformes de prêt de cryptoactifs que sur les plateformes de négociation. Cela pourrait englober les protocoles dits de « financement décentralisé » (DeFi), dans le cadre desquels des cryptoactifs sont transférés à des contrats intelligents de chaînes de blocs, et pourraient être détenus dans des comptes de mise en commun contrôlés par des contrats intelligents.

 

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