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Les répercussions de la COVID-19 sur l’assurance déclarations et garanties

Auteur(s) : Michael Budabin McQuown, Marc Kushner

Le 24 mars 2020

Pour de plus amples renseignements sur les modifications ci-dessous, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ci-dessus ou avec un membre de notre groupe de fusions et acquisitions ou groupe de services juridiques aux États-Unis et opérations transfrontalières.

Bien que la COVID-19 ait eu une incidence sur de nombreux aspects du processus et de la documentation des opérations de fusion et d’acquisition, il y a des points particuliers que les négociateurs, dans l’environnement actuel, devraient prendre en considération lorsqu’ils obtiennent une police d’assurance déclarations et garanties dans le cadre d’une opération. Les acheteurs peuvent s’attendre à ce que les assureurs veuillent confirmer que les parties à la transaction ont pris en compte les effets de la COVID-19 sur tous les aspects de l’opération, et proposeront probablement une forme d’exclusion de la couverture offerte par la police en relation avec la pandémie.

Répercussions sur les exclusions des polices

Les acheteurs peuvent s’attendre à ce que les listes de conditions (connues dans l’industrie sous le nom de lettres d’intention non contraignantes) des assureurs soumissionnant pour de nouvelles opérations proposent des exclusions de couverture liées à la pandémie causée par la COVID-19. Selon le profil opérationnel de la société cible, les acheteurs pourraient obtenir un libellé adapté qui évite une exclusion générale des pertes « découlant ou résultant de la [COVID-19] », mais ils auront probablement besoin d’une bonne explication quant aux raisons pour lesquelles un assureur devrait accepter un tel libellé. En outre, pour les opérations prévoyant une période intermédiaire entre la signature et la clôture, les acheteurs pourraient faire face à des situations où les assureurs adapteront une exclusion relative à la COVID-19 en ce qui concerne les déclarations à la date de la signature, mais en raison de l’incertitude qui persiste quant aux répercussions du virus, insisteront sur une exclusion plus large de couverture relative à la COVID-19 en ce qui concerne les déclarations à la date de la clôture. Nous recommandons aux acheteurs de discuter de toute modification qu’ils souhaitent faire apporter à l’exclusion relative à la COVID-19 à l’étape de la lettre d’intention non contraignante afin d’avoir la certitude du libellé sur ce point, avant d’aller de l’avant avec un assureur.

De manière plus générale, la probabilité d’une certaine forme d’exclusion de la couverture offerte par la police en relation avec la COVID-19 exigera des parties à l’opération qu’elles répartissent entre elles les conséquences négatives potentielles de la pandémie, par exemple par le biais d’une indemnisation spéciale, d’une réduction du prix d’achat ou d’une clause de type paiement différé ou contrepartie conditionnelle.

Répercussions sur la convention d’achat

Les acheteurs peuvent s’attendre à ce que les assureurs accordent une attention particulière aux déclarations et garanties qui pourraient être affectées par la pandémie causée par la COVID-19, notamment les déclarations concernant l’absence de changements, les clients et les fournisseurs, les enjeux liés à l’emploi, la conformité des importations et des exportations et les technologies de l’information. Il peut en résulter des modifications susceptibles d’être apportées par l’assureur au libellé de certaines déclarations dans la convention d’achat aux fins de la police d’assurance, une tendance qui s’est amorcée avant la pandémie causée par la COVID-19. À titre d’exemple, les tendances du marché avant la pandémie ont vu les assureurs exiger plus fréquemment des qualificatifs de « connaissance » présumée pour les déclarations concernant les enquêtes de tiers ou limiter les déclarations dans les avis de sinistre à celles reçues par écrit.  Les acheteurs peuvent également s’attendre à ce que les assureurs examinent l’utilisation des définitions d’« effet défavorable important » dans l’entente d’acquisition afin de déterminer comment l’effet de la COVID-19 est pris en compte, à la fois dans les déclarations et les garanties et comme norme de mise à jour à la clôture.

Répercussions sur les contrôles diligents juridiques et commerciaux

de la pandémie causée par la COVID-19 sur les activités de la société cible ont été pris en compte lors des contrôles diligents. Ces éléments à prendre en compte varieront évidemment en fonction des circonstances de la société cible, mais pourront inclure le fait de savoir si les chaînes d’approvisionnement et la fourniture de biens et de services ont été ou pourraient être affectées, si la société cible est une « entreprise essentielle », si la société cible est prête à faire face aux fermetures obligatoires d’installations ou aux ordres de s’abriter sur place ainsi qu’aux problèmes d’absentéisme et de santé et sécurité des travailleurs liés au virus, si l’infrastructure informatique de la société cible peut prendre en charge de manière adéquate les exigences du télétravail, et comment la société cible se conforme aux dispositions minimales d’achat ou de vente prévues dans les contrats importants. En outre, les acheteurs doivent être prêts à discuter avec les assureurs de la manière dont ils abordent les limitations imposées par la COVID-19 à leur processus de contrôle diligent. Par exemple, les limitations de déplacement des équipes responsables du contrôle diligent ont-elles affecté la portée ou la qualité des rapports d’examen diligent, et quelles ont été les répercussions de l’incapacité de se rendre sur place pour procéder à des visites de propriétés commerciales et à des évaluations environnementales, de rencontrer en personne les membres de la direction ou de s’engager dans d’autres interactions habituelles de contrôle diligent en face à face?

Répercussions sur les appels de mise à jour

Pour les ententes qui ont été signées avant l’aggravation de la pandémie mondiale et qui devraient être conclues à court terme, les acheteurs peuvent s’attendre à ce que les assureurs posent une série de questions lors de l’appel de mise à jour avant la souscription concernant les répercussions de la pandémie causée par la COVID-19 sur la société cible pendant la période intermédiaire. Par exemple, comment la société cible a-t-elle traité les problèmes opérationnels et de conformité qui sont apparus en raison de la pandémie pendant la période intermédiaire, et y a-t-il eu un effet défavorable important sur la société cible à la suite de la COVID-19? Les acheteurs doivent se préparer à répondre à ces questions et à d’autres questions similaires durant les appels de mise à jour avant la clôture afin de garantir le bon déroulement de ces appels. D’une manière générale, certaines parties des appels initiaux de souscription et des appels de mise à jour avant la souscription avec les assureurs peuvent être plus longues, car les assureurs examinent un type de risque de couverture critique qui est difficile à évaluer.

Comme nous l’avons indiqué précédemment, les répercussions de la pandémie causée par la COVID-19 sur la couverture d’assurance déclarations et garanties, comme sur toutes les entreprises et tous les marchés, évoluent rapidement. Pour de plus amples informations ou pour toute question concernant l’assurance déclarations et garanties, veuillez communiquer avec Michael Budabin McQuown (mbudabin@osler.com ou 212 991-2590) ou avec Marc Kushner (mkushner@osler.com ou 212 991-2518).