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Les signatures électroniques à l’ère de la COVID-19

Auteur(s) : James R. Brown, Jacqueline Code, John M. Valley, Constantine Troulis

9 avril 2020

Pour de plus amples renseignements sur les modifications ci-dessous, veuillez communiquer avec l'un des auteurs ci-dessus ou avec un membre de notre groupe de gouvernance d'entreprise.

Ces dernières années, l’utilisation des signatures électroniques dans les opérations des entreprises, du commerce et des consommateurs a nettement augmenté. Cette tendance s’est accélérée avec la séquestration d’une grande partie du monde, laquelle doit désormais travailler à domicile, et la perspective du maintien de telles restrictions au moins à court terme. Par conséquent, les gens cherchent plus que jamais des moyens de continuer à exercer leurs activités malgré les contraintes technologiques auxquelles ils sont maintenant confrontés en travaillant à distance. Cela inclut la recherche de méthodes électroniques pour signer et échanger des contrats et des documents au lieu de les signer sur papier. De nombreuses personnes cherchent également à obtenir davantage d'informations sur la validité et la fiabilité des signatures électroniques et sur la manière d'exécuter des documents et des accords de manière pratique et sûre sans avoir à signer physiquement une page « à l’encre humide ».

Heureusement, le cadre législatif canadien est largement permissif pour faciliter l’utilisation des signatures électroniques. Ainsi, les signatures électroniques peuvent normalement être utilisées dans divers documents et enregistrements, y compris dans les contrats et autres documents commerciaux. Les tribunaux canadiens sont généralement favorables à l'utilisation des signatures électroniques. À quelques exceptions près, les signatures électroniques (sous diverses formes) ont été jugées tout aussi valables que les signatures « à l’encre humide ». Compte tenu de la crise actuelle, de nombreux gouvernements, régulateurs et tribunaux ont adapté d’urgence leurs pratiques et ont indiqué leur intention d’assouplir leur approche quant à l’utilisation des signatures électroniques. Bien qu’un certain nombre de ces mesures ne soit que temporaire (par exemple, les changements apportés en Ontario concernant la déclaration sous serment et l’exécution des testaments et des procurations), on peut espérer que la crise agira comme un catalyseur de progrès plus permanents dans l’utilisation de la technologie pour exécuter des documents de manière plus générale, y compris des documents qui ont traditionnellement été considérés comme ne pouvant pas être exécutés électroniquement.

Voici quelques considérations clés qui peuvent aider une entreprise à déterminer la meilleure politique pour la création et l’exécution électroniques de documents, y compris l’utilisation de signatures électroniques. Il est essentiel d’établir une politique claire sur l'utilisation des signatures électroniques afin d’atténuer les risques potentiels liés à l’utilisation de ces dernières et garantir que la signature électronique remplacera efficacement une signature « à l’encre humide », tant au moment de la signature qu’à l'avenir, en cas de litige.

Des informations plus détaillées concernant les signatures électroniques sont disponibles en suivant ces liens vers notre discussion sur :

Conclusion

La pandémie de la COVID-19 contraint de nombreuses personnes à réfléchir d’urgence aux moyens de poursuivre leurs activités. L’abandon de l’exécution « à l’encre humide » des documents et des instruments négociables pour un environnement plus adapté est une mesure importante, car des millions de personnes se retrouvent soudainement à travailler à domicile, où les concepts traditionnels d’exécution et de livraison de documents sont remis en question. Osler serait heureux de fournir à votre organisation des conseils spécifiques concernant l’utilisation de la signature électronique ou de dossiers électroniques pour certains types de documents particuliers, et de vous aider à identifier les meilleurs pratiques ainsi que les politiques et procédures appropriées.


Principales considérations relatives aux signatures électroniques

Bien que les signatures électroniques puissent faciliter l’exécution et la livraison plus rapides des contrats, des consentements et autres documents électroniques, et qu’elles puissent aider à réduire l’utilisation du papier dans le monde, leur utilisation soulève certaines considérations importantes en matière de gouvernance pour les sociétés et autres entreprises. Les principales considérations pour les entreprises qui envisagent d’adopter les signatures électroniques sont les suivantes :

  • Les documents de gouvernance de l’organisation (statuts, règlements, acte de fiducie, accord de partenariat, etc.) imposent-ils des limites à l’exécution des documents et autres instruments de nature à limiter la capacité d’utiliser des signatures électroniques?
  • Comment l'utilisation des signatures électroniques s’inscrira-t-elle dans l'approche globale de l’organisation concernant les signataires autorisés et sa politique de signature?
  • Tous les signataires seront-ils autorisés à initier et à exécuter des documents à l’aide de signatures électroniques?
  • Les juridictions concernées imposent-elles des limites pertinentes à la validité ou à la reconnaissance des signatures électroniques?
  • Quels types de documents sont proposés pour être signés électroniquement? Les lois applicables autorisent-elles l’utilisation de signatures électroniques sur ces documents?
  • Quelle forme de signature électronique devrait être adoptée? Une solution de signature numérique complète est-elle justifiée?
  • En cas d’utilisation d’une solution de signature numérique complète, avec quel fournisseur l’entreprise s’associera-t-elle?
  • Combien l’entreprise est-elle prête à dépenser pour mettre en œuvre une solution de signature électronique?
  • Quels protocoles de sécurité seront mis en place?
  • Les clients, fournisseurs, régulateurs et autres contreparties accepteront-ils l’utilisation de signatures électroniques?
  • Quelles politiques seront nécessaires pour garantir que les documents signés électroniquement soient conservés de manière à pouvoir être consultés ultérieurement et invoqués devant les tribunaux, le cas échéant?

Qu’est-ce qu’une signature électronique?

« Signature électronique » est un terme générique qui désigne les informations électroniques qu’une personne a adoptées, imposées ou effectuées pour signer ou marquer un document ou un dossier, et qui a pour effet de joindre la signature ou confirmation de cette personne au document ou au dossier.

La Loi sur le commerce électronique de la province de l’Ontario (la « LCE ») définit une signature électronique comme les « renseignements électroniques qu’une personne crée ou adopte en vue de signer un document et qui sont dans le document ou qui y sont joints ou associés ». Des lois similaires à la LCE existent dans la plupart, voire la totalité, des provinces et territoires canadiens. Bien que les définitions génériques sont relativement similaires dans tout le Canada, certaines provinces ont des définitions légèrement plus étroites des signatures électroniques qui pourraient être interprétées comme limitant la définition aux « signatures numériques » (voir ci-dessous). La Loi fédérale sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (Canada) (la « LPRPDE ») a également une définition similaire, mais comme indiqué ci-dessous, l’application de la LPRPDE aux documents qui relèvent de la compétence fédérale est limitée[1].

En pratique, cela signifie qu’une signature électronique peut prendre diverses formes, notamment :

  • des copies scannées de documents signés physiquement;
  • des signatures scannées ou électroniques appliquées ou collées sur un document électronique;
  • un nom dactylographié ou un bloc de signature;
  • une signature créée à l’aide d’un stylet ou d’un doigt sur un écran tactile; et
  • en cliquant sur une confirmation ou un accusé de réception électronique sur un site web.

Au Canada, il existe très peu d'exigences légales ou de lignes directrices qui s’appliquent pour garantir la validité d’une signature électronique. La plupart des lois provinciales sur le commerce électronique s'appliquent pour faciliter l’utilisation des signatures électroniques uniquement lorsqu’il existe une « exigence légale » (par exemple une disposition législative) selon laquelle un document particulier doit être signé. Même lorsqu’une telle exigence légale existe, il existe peu de directives légales concernant les critères à remplir pour créer une signature électronique valide et exécutoire. Dans le cas des « enregistrements prescrits » par la LCE (dont il n’en existe aucun actuellement), la LCE prévoit que (a) la signature électronique doit être fiable pour identifier la personne qui signe; et (b) l’association de la signature électronique avec le document concerné doit être fiable aux fins de l’objectif pour lequel le document a été créé. Même lorsqu’ils ne sont pas directement applicables, ces critères généraux devraient être satisfaits pour se conformer aux meilleures pratiques. La LCE ne fournit pas d’autres orientations.

Par conséquent, dans de nombreux cas, l’utilisation des signatures électroniques, y compris leur validité et leur caractère exécutoire, est une question de meilleures pratiques. À l’ère de l’électronique, avec une technologie facile à utiliser qui facilite le copier-coller, une crainte courante est qu’une signature électronique puisse être copiée et appliquée à d’autres documents, ou qu’un document électronique puisse être modifié après avoir été signé (des inquiétudes similaires existent dans le monde du papier, quoiqu’on puisse prétendre qu’elles y soient atténuées). Pour répondre à cette crainte, diverses technologies ont été mises au point afin d’apporter plus de certitude et de fiabilité à l’exécution électronique des documents et autres instruments. Les types de signatures électroniques plus sûres sont désignés par divers noms, notamment « signatures électroniques », « signatures numériques » et « signatures électroniques sécurisées ». Ces types de signatures électroniques utilisent des algorithmes et le cryptage afin de déterminer l'authenticité de la signature applicable et du document numérique auquel la signature a été appliquée[2].

Les signatures numériques sont commercialisées par différents fournisseurs et comprennent des produits comme DocuSign, Adobe Digital Signatures et PandaDoc. Ces produits fournissent généralement une connexion et une identification uniques à chaque utilisateur (afin de garantir son identité), et intègrent des informations concernant la signature et le document dans le logiciel. Ces fournisseurs créent ainsi un dossier d’audit et une sécurité associés à la fois à la signature et au document signé qui est crypté.

Pourquoi les signatures sont-elles importantes?

Certaines lois exigent la signature de documents. Même lorsqu’il n'y a pas d’exigence légale de ce type, les signatures constituent un élément essentiel des relations juridiques entre les parties depuis des siècles. Bien qu’une signature (ou même un document écrit) ne soit pas nécessaire pour créer un contrat (dans la plupart des cas), une signature peut servir à confirmer à la fois l’identité du signataire et l’accord du signataire à être lié par les obligations contenues dans le document (comme l’acceptation d’obligations contractuelles ou la fourniture d’un consentement). Un document signé constitue une preuve précieuse en cas de désaccord sur la nature de l’accord ou sur les intentions du signataire.

Dans un environnement numérique, on peut se poser des questions sur la sécurité des signatures électroniques et sur la meilleure façon de s’assurer que la signature sert à confirmer l’identité du signataire et le consentement au contenu du document signé. Les signatures numériques, avec une identification du signataire et une piste d'audit claires, fournissent probablement un document plus fiable que les autres types de signature électronique. Des politiques et des procédures bien conçues pour la création et la conservation des documents et des signatures électroniques contribuent également à soutenir la validité et le caractère exécutoire d’un document signé électroniquement, tant lors de sa création que plus tard en cas de litige.

Dans quels contextes les signatures électroniques peuvent-elles (et ne peuvent-elles pas) être utilisées?

Au Canada, sauf dans des circonstances assez limitées, les signatures électroniques sont autorisées pour la plupart des documents et des dossiers où une signature originale « à l'encre humide » serait acceptée. Afin d’évaluer si une signature électronique peut être utilisée, il est important de prendre en compte à la fois le cadre législatif applicable et les considérations de common law. Vous trouverez ci-dessous certaines considérations générales relatives à l’utilisation des signatures électroniques, ainsi que des informations spécifiques concernant leur utilisation pour certains types de documents et d'enregistrements.

Considérations générales

Lorsqu’il n’y a pas d’exigence légale pour qu’un document particulier soit « par écrit » ou « signé », il n’est pas nécessaire de recourir à la législation provinciale pour déterminer que le document ou la signature électronique est valide et exécutoire. Les tribunaux ont généralement indiqué qu’ils étaient disposés à conclure que le document ou la signature électronique est valide s’il satisfait aux exigences du droit général en matière de document et/ou de signature exécutoire.

Lorsqu’il existe des exigences légales provinciales pour qu’un document soit signé, la plupart des provinces exemptent certains types de documents de l’application de leur législation générale pour le commerce électronique. Bien que ces exceptions varient d’une juridiction à l’autre, elles incluent généralement certains types de documents pour lesquels des formalités supplémentaires sont requises. En Ontario, la LCE prévoit que les signatures électroniques ne sont pas automatiquement disponibles pour les documents suivants :

  • testaments et codicilles[3];
  • fiducies créées par testament ou par codicille;
  • procurations, dans la mesure où elles concernent les affaires financières ou les soins personnels d’une personne; ou
  • instruments négociables (qui peuvent inclure les chèques, les billets à ordre et les lettres de changes).

L’exclusion de ces documents de la LCE ne signifie pas nécessairement que les signatures électroniques sont interdites sur ces documents. Cela signifie toutefois qu’il est nécessaire de se pencher sur l’environnement législatif spécifique à ces documents pour déterminer si une signature électronique est acceptable et, le cas échéant, dans quelles circonstances.

Arrangements contractuels

Au Canada, les relations contractuelles sont généralement régies par le droit provincial. Les signatures électroniques sont généralement acceptées pour la plupart des arrangements contractuels, y compris les accords d'entreprise ou commerciaux et de nombreux contrats de consommation. D'une manière générale, la plupart de ces documents ne sont soumis à aucune obligation légale concernant leur signature et ne sont donc pas soumis à des exigences légales spécifiques. La common law a évolué au cours de la dernière décennie pour reconnaître l'utilisation croissante des signatures électroniques. En tout état de cause, comme nous l'avons décrit plus haut, la plupart, voire l’ensemble, des provinces ont des lois d'application générale facilitant la conclusion de contrats électroniques et l'utilisation de signatures électroniques lorsqu'une signature est légalement requise, à certaines exceptions près.

La LPRPDE contient une section consacrée à l’utilisation des documents et des signatures électroniques en relation avec les documents ou autres dossiers relevant de la compétence fédérale canadienne. Toutefois, la LPRPDE n’est pas rédigée comme une loi d’application générale, sous réserve de certaines exceptions spécifiques, comme le sont les lois provinciales sur le commerce électronique. En effet, les dispositions de la LPRPDE facilitant l’utilisation des documents et des signatures électroniques ne s'appliquent qu’aux documents ou aux dossiers créés en vertu des lois fédérales spécifiquement énumérées dans les annexes. À ce jour, très peu de lois fédérales ont été incluses dans ces annexes. Il reste à voir si, à l’ère de la COVID-19 et des environnements de travail à distance, le gouvernement fédéral prendra d'autres mesures pour étendre l’application de la LPRPDE aux documents auxquels s’appliquent d’autres lois fédérales.

Tant que de telles mesures n’auront pas été prises, il est nécessaire de se pencher sur les diverses lois fédérales qui ont été spécifiquement modifiées pour reconnaître les signatures électroniques dans certaines circonstances (comme la Loi canadienne sur les sociétés par actions, la Loi sur les banques, la Loi sur les sociétés d'assurance et la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt). Il en résulte des lacunes au niveau fédéral concernant les lois pour lesquelles aucun mécanisme législatif ne s’applique pour faciliter l’utilisation des documents ou des signatures électroniques – par exemple, les cessions de droits d'auteur en vertu de la Loi sur le droit d'auteur.

À l'étranger, il convient d’être prudent lorsqu’on envisage d’utiliser des signatures électroniques. Bien que de nombreux pays aient adopté des lois relatives à l’utilisation des signatures électroniques, l’adoption de telles pratiques n’est pas universelle et les exigences diffèrent d’un pays à l’autre. Alors que de nombreuses juridictions reconnaissent et autorisent les signatures électroniques, les exigences applicables doivent être étudiées avant leur utilisation. Il peut également être nécessaire d’examiner les questions de conflits de lois dans certaines circonstances.

Considérations dans le contexte du droit des sociétés

Lorsque le droit des sociétés applicable exige la signature ou l’exécution d’un document (par exemple, une résolution écrite du conseil d’administration ou des actionnaires, ou un formulaire de procuration), les statuts de la société doivent également être consultés. Étant donné que les signatures et les documents à signer en vertu des statuts de la société concernent la gouvernance de l’entité en question, ces statuts imposent généralement leurs propres exigences en matière de signatures et d’exécution des documents. Ces exigences peuvent être plus restrictives en ce qui concerne l’utilisation des signatures électroniques que celles de la LCE et de son équivalent dans les autres provinces. 

Par exemple, la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») contient des dispositions détaillées concernant l’utilisation des signatures et des documents électroniques.  Plusieurs de ces dispositions sont similaires dans leur formulation aux dispositions équivalentes de la LPRPDE. La LCSA exige que la signature électronique résulte de l’application par « une personne d’une technologie ou d’un procédé » qui permet de prouver les exigences suivantes : que la signature est unique à la personne, que la technologie ou le procédé a été utilisé pour incorporer, joindre ou associer la signature au document, et que la technologie ou le procédé peut être utilisé pour identifier la personne qui l’utilise.

Bien qu’il soit accepté depuis longtemps qu’une copie scannée d’une signature physique satisfasse à ces exigences en pratique, la capacité d'une « technologie ou d’un procédé » particulier à satisfaire à ces exigences ou à celles prévues par d’autres dispositions du droit des sociétés applicable, doit être prise en considération pour garantir la validité de la signature en question (et les actions qui peuvent être prises par la société sur la base de celle-ci) aux fins du droit des sociétés. La plupart des plateformes technologiques de signature numérique contiennent des fonctionnalités qui peuvent être activées à ces fins.

Billets à ordre et autres instruments négociables

Comme il a été noté ci-dessus, la LCE et d'autres juridictions excluent expressément les instruments négociables des types de documents pour lesquels les signatures électroniques sont expressément autorisées. Les chèques, les lettres de change et les billets à ordre sont généralement régis par la Loi sur les lettres de change (Canada). D'une part, la Loi sur les lettres de change prévoit expressément qu’un instrument ou un écrit n’est pas tenu d’être signé de sa propre main (et qu’il suffit que la signature y soit apposée par une autre personne ou sous son autorité). D’autre part, il existe une certaine incertitude quant à la question de savoir si les instruments négociables peuvent être valides et exécutoires s’ils sont signés au moyen de signatures numériques (bien qu’il soit possible que d’autres types de signature électronique, comme les signatures d’image jointes à un document, soient valides). En tant que telles, les signatures « à l’encre humide » sont probablement la méthode d'exécution la plus sûre pour les instruments négociables pour le moment. Il reste à voir si l’ère de la COVID-19 déclenchera une évolution plus rapide du droit dans ce domaine.

Affidavits et attestations

Les documents judiciaires représentent une catégorie dans laquelle des règles spécifiques concernant l’utilisation des signatures électroniques sont susceptibles de s’appliquer.  Ces règles varieront sans doute d’une juridiction à l’autre et selon le type de document en cause.  L’une des principales catégories de ces documents à faire l’objet d’une discussion urgente à la suite du verrouillage de la COVID-19 est celle des affidavits et des attestations, qui ont toujours nécessité des formalités spécifiques pour être valablement exécutés.

La production d’affidavits a traditionnellement exigé que le serment ou la confirmation soit attesté en personne. Toutefois, en raison de la pandémie de la COVID-19, certains tribunaux (tels que la Cour supérieure de justice (liste commerciale) et la Cour supérieure de justice (affaires civiles et familiales)) ont expressément reconnu que les déclarations sous serment peuvent être faites pratiquement et conformément à la déclaration d'entreprise du Barreau de l'Ontario concernant la COVID-19, qui stipule que :

Toutefois, en raison de la COVID-19, jusqu’à nouvel ordre :

  • Le Barreau de l’Ontario interprétera l’exigence de l’article 9 de la Loi sur les commissaires à l'assermentation, selon laquelle « tout serment et toute déclaration doivent être faits par le déposant en présence du commissaire ou du notaire public », comme n’exigeant pas que l’avocat ou le parajuriste soit en présence physique du client.
  • Au contraire, d’autres moyens de commissionnement, tels que le commissionnement par vidéoconférence, seront autorisés.
  • Si les avocats et les parajuristes choisissent d’utiliser le serment virtuel, ils doivent essayer de gérer certains des risques associés à cette pratique, comme indiqué ci-dessous.

Gérer le risqué du serment virtuel:

Si un avocat ou un parajuriste choisit d’utiliser le serment virtuel, il doit être conscient des risques encourus en le faisant, qui peuvent inclure les points suivants :

  • Fraude
  • Vol d’identité
  • Influence indue
  • Contrainte
  • Capacité
  • Le client est parti sans copie des documents exécutés à distance
  • Le client estime qu’il n’a pas eu une possibilité adéquate de poser des questions ou de demander des précisions sur les documents qu'il exécute.

Il s'agit d’une exception expresse, dans ces circonstances, à l’avis général du Barreau selon lequel la prestation de serment en personne continue de représenter la meilleure pratique. Un certain nombre de tribunaux et de barreaux du Canada ont également mis en œuvre des mesures visant à faciliter la prestation de serment virtuelle d'affidavits.  Toutefois, les règles spécifiques peuvent varier d’un bout à l’autre du pays selon la juridiction et le tribunal. Les parties qui doivent créer des documents sous serment et s’y fier doivent absolument examiner leur situation particulière avant de présenter une déclaration sous serment virtuelle.

Autres considérations relatives à la signature électronique

Outre les documents et situations spécifiques mentionnés ci-dessus, les parties qui souhaitent utiliser des signatures électroniques doivent tenir compte des éléments suivants :

  • Indépendamment de la disponibilité des signatures électroniques, certaines parties peuvent insister pour que les accords commerciaux soient signés « à l’encre humide ». Les banques et les institutions financières en sont des exemples courants (notamment pour les contrats de prêt), bien que cette attente puisse s’atténuer à la lumière des circonstances actuelles. Il est recommandé aux parties de discuter de l’utilisation potentielle des signatures électroniques afin d’éviter tout malentendu.

  • Les documents devant être déposés auprès d’un organisme de réglementation gouvernemental peuvent devoir être des originaux « à encre humide ». À titre d’exemple :
    • De nombreux registres des sociétés à travers le pays qui exigent encore des formulaires papier (certains sont exclusivement électroniques) ont temporairement autorisé le dépôt de documents PDF. Cependant, certains services gouvernementaux (le ministère des Services aux consommateurs et aux entreprises de l'Ontario, en particulier) exigent toujours que certains dépôts par les sociétés soient des originaux « à encre humide ».
    • Certains documents de cession de propriété intellectuelle doivent encore être déposés en version originale.
  • En Ontario, les transactions immobilières peuvent généralement utiliser des signatures électroniques (une modification assez récente de la LCE). Néanmoins, les bureaux du cadastre en dehors de l’Ontario peuvent encore exiger des originaux « à encre humide ».
  • Les parties à des opérations de prêt garanti peuvent encore exiger des signatures « à l'encre humide » originales sur les pouvoirs de transfert de titres et autres documents similaires, afin de s’assurer qu’elles ont un contrôle suffisant pour parfaire une sûreté sur la garantie sous-jacente.
  • Les transactions avec les consommateurs sont généralement soumises à des obligations renforcées (notamment dans le cadre de certaines opérations d’emprunt) et peuvent nécessiter un consentement exprès à l’utilisation de signatures électroniques.
    • Nous notons qu’il peut être prudent d’inclure dans tous les accords qui doivent être signés électroniquement un libellé indiquant le consentement des parties à utiliser des signatures électroniques et à obtenir la remise du document par voie électronique.

La plupart des législations provinciales en matière de preuve, ainsi que la Loi sur la preuve au Canada, contiennent des dispositions prévoyant l’admission de documents électroniques comme éléments de preuve dans les procédures judiciaires. Lors de la création et de la conservation de documents signés électroniquement, il est important de garder à l’esprit les normes de ces dispositions pour soutenir la recevabilité future du document dans une procédure judiciaire.

Considérations sur la signature électronique au Québec

Aperçu du cadre réglementaire

Au Québec, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information (la « LCCJTI ») et le Code civil du Québec (le « CCQ ») définissent de façon générale ce qui constitue une signature à un document[4]. En vertu de la LCCJTI, dans le contexte d’un document technologique, la signature d’une personne peut être apposée sur le document au moyen de tout procédé permettant l’apposition par une personne, sur un écrit, de son nom ou d’une marque qui lui est propre et qu’elle utilise régulièrement pour signifier son consentement.

Au Québec, pour attribuer à une personne des droits et des obligations en vertu d’un document technologique, il faut assurer l’intégrité du document et établir un lien entre la personne et le document technologique. La capacité à démontrer le maintien de l’intégrité du document (par exemple au moyen des métadonnées du document) et la préservation du lien entre la signature et le document sont essentielles pour assurer la validité d’une signature électronique. Il n’existe aucun moyen ou processus spécifique prescrit par la loi en vertu duquel un tel lien doit être établi.

Utilisation de la signature électronique

Au Québec, le CCQ ou d’autres lois peuvent imposer l’utilisation d’un support spécifique (par exemple, un document sur papier) ou d’autres formalités (par exemple un acte notarié passé avec et en présence d’un notaire québécois) dans le cas de certains documents comme condition de leur validité, notamment (i) une hypothèque mobilière ou immobilière accordée en faveur d'un représentant hypothécaire doit être sous forme notariée, (ii) une hypothèque immobilière doit être sous forme notariée, (iii) une donation (autre qu’une donation de biens meubles qui s’accompagne de la livraison et de la possession immédiate des biens), (iv) une fiducie établie par voie de donation qui est soumise à la forme notariée, et (v) les testaments.

En raison de la pandémie de la COVID-19, le gouvernement du Québec a autorisé temporairement l’exécution à distance des actes notariés par voie électronique selon le processus et les procédures établis en collaboration avec la Chambre des notaires. Cela comprend l’exécution de l’acte notarié par voie électronique à condition que le notaire puisse voir et entendre les parties et vérifier leur identité, que chaque partie puisse voir et entendre le notaire et que chaque partie puisse voir le document.

 

[1] La LPRPDE définit la signature électronique comme une « signature constituée d’une ou de plusieurs lettres, ou d’un ou de plusieurs caractères, nombres ou autre symboles sous forme numérique incorporée, jointe ou associée à un document électronique ».

[2] À titre d’exemple, la LPRPDE exige que les signatures répondent aux critères suivants pour être considérées comme des « signatures électroniques sécurisées » : (a) la signature électronique doit être unique à la personne qui signe; (b) la signature doit être créée et être sous le contrôle total de la personne qui signe; (c) des technologies ou des processus spécifiques doivent pouvoir être utilisés pour identifier la personne; et (d) il doit y avoir une piste d’audit, ce qui signifie que la signature électronique doit être liée à un document électronique de manière à permettre à l’examinateur de déterminer si le document électronique a été modifié depuis que la signature y a été apposée. Bien que ces exigences soient plus contraignantes que celles contenues dans les lois provinciales et qu’elles puissent être considérées comme des guides utiles sur les meilleures pratiques, la LPRPDE elle-même ne s’applique qu’à un éventail restreint de documents. Toutefois, un langage similaire se retrouve dans d’autres lois fédérales – comme dans la Loi canadienne sur les sociétés par actions.

[3] Il faut toutefois noter que certains gouvernements prennent des mesures pour autoriser des substituts technologiques face à la pandémie de la COVID-19. Par exemple, le 7 avril 2020, le gouvernement de l’Ontario a publié un règlement en vertu de la Loi sur la protection civile et la gestion des situations d’urgence, confirmant que, pour la durée de l’urgence, les exigences légales pour l’exécution des testaments et des procurations exigeant la présence des témoins en personne peuvent être satisfaites au moyen d’une « technologie de communication audiovisuelle » (c’est-à-dire une réunion virtuelle) à condition qu’au moins une personne qui fournit des services en tant que témoin soit titulaire d’une licence en vertu de la Loi sur le Barreau.

[4] Une signature est l’apposition par une personne, sur un écrit, de son nom ou d’une marque qui lui est propre et qu’elle utilise régulièrement pour signifier son consentement.

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