Auteur(s) :
Andraya Frith, Simon Hodgett, Alan Kenigsberg, Paul Morassutti, Richard M. Borins, Kelly O’Ferrall, Natalie Munroe
Le 12 mai 2020
Ce bulletin d’actualités fournit des réponses aux questions les plus fréquemment posées sur la façon d'aborder le large éventail de questions juridiques et commerciales que les entreprises doivent prendre en compte lorsqu'elles évaluent l'impact immédiat de la COVID-19 sur la chaîne d'approvisionnement et y répondent, ainsi que lors de l’élaboration d’une stratégie à plus long terme pour s'approvisionner et fournir des biens et services aux clients finaux.
Introduction
Les chaînes d’approvisionnement traditionnelles ont été perturbées par les changements extraordinaires et imprévisibles de la demande et des comportements des consommateurs provoqués par la pandémie COVID-19, les pénuries de main-d’œuvre dans des secteurs clé, en particulier les secteurs alimentaire et agricole du Canada (ce dernier dépendant fortement des travailleurs étrangers temporaires), ainsi que les restrictions à l’exportation et autres politiques protectionnistes introduites par certains des principaux partenaires commerciaux du Canada. En outre, les opérations quotidiennes et les niveaux de production des fabricants, des fournisseurs et des distributeurs ont été affectés à des degrés différents par les règles de distanciation physique et les mesures sanitaires renforcées, sans parler des récentes épidémies de COVID-19 dans plusieurs usines de conditionnement de la viande au Canada et aux États-Unis faisant surgir le spectre de pénuries d’approvisionnement alimentaire et de hausses des prix.
Certains fournisseurs et fabricants ont été contraints de faire pivoter leurs propres modèles d’affaires, leurs clients traditionnels ayant cessé leurs activités et les chaînes d’épicerie et autres détaillants alimentaires ayant renforcé leur chaîne de commerce électronique pour répondre à la demande croissante des consommateurs. Par exemple, Sysco Canada, le plus grand fournisseur du pays pour les secteurs de la restauration et de l’hôtellerie durement touchés, a lancé pour la première fois dans son histoire une plateforme d’épicerie en vrac en ligne pour vendre des produits directement aux consommateurs domestiques. Les détaillants en épicerie devront faire face à une concurrence différente et les fournisseurs de la filière alimentaire devront adapter leurs stratégies de marketing et de promotion pour attirer le nouveau consommateur en ligne.
Alors que les autorités sanitaires canadiennes de plusieurs provinces commencent à faire état de résultats positifs en réponse aux efforts collectifs visant à « aplatir la courbe » et que certaines provinces commencent à présenter des plans de réouverture des entreprises, les économies canadienne et mondiale restent largement en confinement et le calendrier et la voie à suivre restent incertains. Les chefs de gouvernement du monde entier avertissent leurs citoyens que la levée des restrictions actuelles sera progressive et que toute réouverture de l’économie sera lente et échelonnée. Cette approche nécessairement prudente de la planification de la prochaine phase de la réponse mondiale à la pandémie, qui comprend une évaluation continue des risques et la possibilité de deux et trois vagues du virus, signifie que les entreprises doivent planifier au-delà de la phase aiguë de la pandémie et commencer à réévaluer leurs stratégies de chaîne d’approvisionnement à moyen et long terme.
Notre travail récent avec nos clients montre que le traitement et le suivi des perturbations réelles et prévues de la chaîne d’approvisionnement nécessitent une approche pluridisciplinaire et à plusieurs volets. La plupart des entreprises s’appuient sur un réseau de collaborateurs en amont et en aval ou sur des accords d’approvisionnement pour exercer leurs activités. Ces collaborations ont fait l’objet des contrats plus ou moins rigoureux. Dans la crise actuelle, l’exécution de ces contrats peut avoir complètement échoué, avoir été temporairement réduite ou ajustée pour tenir compte des nouvelles réalités. Les clients sont confrontés à des questions sur la manière d’aborder l’allocation des coûts et la responsabilité pour les contrats qui ont échoué, sur la manière de remplacer ou de rétablir l’approvisionnement, ou sur la manière de traiter les contrats qui ne correspondent plus aux faits actuels et aux pratiques réelles.
Cette mise à jour fournit des réponses aux questions les plus fréquemment posées afin d’aider à aborder le large éventail de questions juridiques et commerciales que les entreprises devraient prendre en considération lorsqu’elles évaluent l’impact immédiat de la pandémie sur la chaîne d’approvisionnement et y répondent, ainsi que lorsqu’elles élaborent une stratégie à plus long terme pour approvisionner et fournir des biens et des services aux clients utilisateurs finaux.
Questions liées aux contrats
Les clauses de force majeure, peuvent-elles être invoquées pour excuser l’inexécution d’une entente d’approvisionnement ?
- La force majeure est une notion qui ne s’applique que s’il y a une clause de force majeure dans le contrat (sauf dans la province de Québec où il s’agit d’un droit indépendant du contrat).
- Les entreprises touchées devraient examiner l’obligation contractuelle perturbée pour déterminer si l’événement peut être qualifié de force majeure. Les clauses énumèrent souvent les événements de force majeure, qui peuvent être exclusifs et déterminants, ou peuvent plutôt énoncer un principe général tel que des événements « échappant au contrôle raisonnable » de la partie et fournir ensuite une liste d’exemples spécifiques.
- Dans le cas de la pandémie COVID-19, si l’existence de la maladie dans la communauté en est la cause première, c’est l’incapacité de se doter en personnel et les restrictions gouvernementales qui sont le plus souvent les véritables événements bloquants.
- Examinez s’il est nécessaire d’invoquer la clause de force majeure et s’il existe des limitations quant à la durée de l’inexécution excusée (de nombreuses clauses prévoient un droit de résiliation si le service ou toute autre approvisionnement n’est pas rétabli dans un délai déterminé).
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Quels sont les stipulations pertinentes à considérer lors de l’examen des incidences de la COVID-19 sur l’exécution des contrats ?
- Les dispositions les plus souvent concernées sont les suivantes :
- le calendrier des engagements de livraison (cela est vrai tant pour les contrats de biens tangibles que pour les contrats de services avec des délais pour les étapes du projet)
- les engagements relatifs au volume de biens livrés ou disponibles
- les engagements en matière de personnel
- les désignations des lieux de prestation de services
- les dispositions de paiement (c’est-à-dire la perturbation de la capacité de paiement)
- des dispositions sensibles aux changements de la législation (dans certains cas, la législation d’urgence a bouleversé les modèles d’affaires sur lesquels les contrats sont basés)
- En outre, les conditions et les modalités du contrat relatifs aux contrôles de qualité et aux contrôles sur la manière dont les services sont fournis devraient être révisés. Par exemple, les niveaux de service et les engagements en matière de sécurité et de sûreté des produits peuvent en pâtir. Il est toujours essentiel de veiller au respect des exigences de performance et de qualité pour éviter ou atténuer les défaillances.
Comment préserver nos droits si un membre de la chaîne d’approvisionnement a manqué à ses obligations ?
- Dans des circonstances normales, une défaillance d’un fournisseur est susceptible d’être associée à un élément de faute. Cela peut ne pas être le cas lorsqu’une défaillance survient dans le contexte actuel de la pandémie COVID-19 où les perturbations sont généralisées et largement incontrôlables.
- Il est généralement préférable d’ajuster les contrats par la négociation pour permettre aux parties de préserver autant de valeur commerciale que possible, plutôt que de se contenter d’exiger des performances lorsque de telles exigences ont peu de chances d’aboutir à des résultats nets.
- Envisager d’établir des discussions « sans préjudice » pour permettre une discussion plus ouverte sur la question de savoir si le contrat doit être ajusté ou si une partie doit se préparer à un échec futur du contrat. Il est important que ces discussions ne portent pas préjudice aux droits respectifs des parties et se concentrent sur l’atténuation des violations futures, tout en ne renonçant pas à la possibilité de demander réparation pour les manquements passés (ou, si vous êtes la partie en infraction, de ne pas faire revenir ces discussions comme des aveux de responsabilité plus tard).
- Sachez que si un contrat est modifié, la non-conformité peut être réparée. Par exemple, si une date de livraison est révisée, la partie en retard dans la livraison sera probablement dispensée de compenser les pertes liées à cet engagement puisqu’elle sera désormais conforme au nouveau contrat modifié.
Notre fournisseur n’est pas une entreprise essentielle dans le cadre de la législation d’urgence - à quels impacts pouvons-nous nous attendre ?
- Si votre fournisseur ne figure pas sur une liste pertinente de services essentiels, dans la plupart des juridictions canadiennes, il sera soumis à des exigences de fermeture ou de travail à domicile. La question de savoir si cela constitue une excuse dans le cadre du contrat dépend de la présence ou non d’une clause de force majeure dans le contrat et de son efficacité dans les circonstances. Il existe également des doctrines moins facilement accessibles qui excusent l’inexécution – l’impossibilité et la frustration du contrat – qui peuvent s’appliquer.
- Le fait de ne pas être en mesure d’exécuter un contrat ne résout pas nécessairement la question de savoir qui doit supporter les pertes liées à cette inexécution. La rupture de contrat n’est pas un concept basé sur la faute, et il n’est pas nécessaire qu’il y ait une exécution intentionnelle ou même négligente pour que la responsabilité de la non-exécution du contrat soit attribuée.
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Quelles sont les meilleures pratiques en matière de tri et de révision des contrats liés à notre chaîne d’approvisionnement ?
- En général, et surtout dans la crise actuelle, les ressources sont limitées pour entreprendre l’examen de milliers de contrats potentiels dans une organisation complexe – du moins, pas dans un délai susceptible d’être utile sur le plan pratique. Établir des priorités est essentiel et implique les facteurs illustrés par la matrice simple suivante :
Une organisation connaît généralement ses contrats les plus importants et ceux-ci sont généralement soumis à la négociation la plus rigoureuse avec le suivi le plus minutieux des performances. Certains contrats, cependant, ont un impact élevé et sont basés sur des formes moins qu’idéales, ont été négociés de manière moins rigoureuse ou ont été négociés à partir d’une position de faiblesse. Ils peuvent représenter un risque important, mais ne sont pas assortis de garanties significatives.
Ces contrats à haut risque et à impact élevé constituent la priorité absolue, car ils sont les plus susceptibles d’entraîner une perturbation importante des activités avec peu de recours.
Outils utiles
Êtes-vous submergé par le volume de révision des contrats résultant de la rupture de la chaîne d’approvisionnement ? Voici comment Osler peut vous aider à rationaliser ce processus en utilisant notre expertise et notre technologie :
- Nos experts en examen de documents juridiques chez Osler Works – Transactional (OWT) ont une grande expérience dans la révision des dispositions et des documents en utilisant la technologie IA leader du marché pour identifier et signaler efficacement les cas de force majeure et les clauses connexes dans vos contrats de chaîne d’approvisionnement.
- Votre rapport d’OWT, facile à comprendre, fournira un résumé et indiquera clairement les cas de force majeure et autres clauses pertinentes dans votre portefeuille de contrats d’approvisionnement. Vous avez également la possibilité d’effectuer des recherches et d’utiliser des filtres pour sélectionner des domaines spécifiques, examiner les sections pertinentes de vos contrats et faire des comparaisons à l’intérieur de votre portefeuille.
- OWT fournit une solution complète, tout en mettant au profit notre expertise et en s’associant à nos experts de la chaîne d’approvisionnement pour fournir des recommandations concrètes afin de réduire votre exposition en temps utile.
La gestion et le financement de l’inventaire
Quel sera l’impact de la pandémie COVID-19 sur notre chaîne d’approvisionnement mondiale ?
- Les défis logistiques grandissants créés par le recours aux chaînes d’approvisionnement internationales, associés à une plus grande sensibilisation des consommateurs quant à la source des biens et des fournitures, accentués par l’appel de certains dirigeants gouvernementaux à « s’approvisionner chez nous », a conduit certains économistes à prédire que nous nous éloignerons des chaînes d’approvisionnement mondiales et des inventaires juste-à-temps au profit d’un portefeuille de fournisseurs diversifié et national.
Comment devrions-nous ajuster nos protocoles de chaîne d’approvisionnement pour faire face à la pénurie de produits à la suite des « achats de panique » lors de la pandémie COVID-19 ?
- Pour faire face aux hausses d’achats de panique, un protocole « juste-à-temps » peut devoir être remplacé par un protocole « juste au cas où » – par exemple, la quantité habituelle de 30 jours d’approvisionnement dans l’entrepôt pourrait être remplacée par un approvisionnement de 90 jours afin d’éviter les pénuries de produits. Toutefois, cela augmentera le besoin de capacité d’entreposage et de financement des inventaires.
Quelles seront les conséquences de la hausse des achats en ligne découlant de la pandémie sur les chaînes d’approvisionnement, considérant qu’il est prévu qu’une partie importante de cette augmentation subsistera ?
- L’entreposage était déjà insuffisant dans la plupart des centres urbains canadiens et une augmentation du volume d’achats en ligne accentuera ce problème. Nous prévoyons que cette hausse de la demande se manifestera par une augmentation de la hauteur des bâtiments et par des entrepôts à plusieurs étages. Et des loyers plus élevés se traduiront par des coûts plus élevés.
Comment pouvons-nous diminuer nos besoins croissants en matière d’entreposage, du moins pendant les périodes durant lesquelles l’espace d’entreposage n’est tout simplement pas disponible ?
- Durant la pandémie, certains magasins de détail qui furent fermés ont été convertis en mini-centres de réalisations. Cela pourrait aider les centres de distribution « de dernier ressort », particulièrement dans les centres-villes des agglomérations urbaines. Toutefois, il s’agira probablement d’une solution à court terme puisque le loyer de ces établissements de vente au détail serait beaucoup plus élevé que celui de l’entreposage.
Comment les perturbations d’inventaires affecteront-elles les prêts et les emprunts?
- Le fait d’avoir des réserves disponibles sera plus coûteux puisque les entreprises seront confrontées à un financement plus important et à des coûts d’entreposage plus élevés relativement à leurs inventaires.
- Les perturbations des niveaux d’inventaire peuvent avoir une incidence sur les emprunts de vos facilités de crédit et peuvent également entraîner des défauts dans les conventions et autres ententes de crédit nécessitant soit des modifications (à l’avance), soit des dérogations (après les faits).
- Il faudra également se demander si les fournisseurs devraient exiger que leurs clients leur fournissent de nouvelles ou différentes garanties, à savoir une sûreté en garantie du prix d’acquisition.
Douanes et importation
Est-ce que l’Agence des services frontaliers du Canada exige que les biens importés au Canada soient mis en quarantaine pendant un certain temps ?
- À l’heure actuelle, Canada n’impose aucun délai douanier pour les biens importés commercialement.
Le Canada a-t-il accordé un allégement fiscal pour l’importation de biens au Canada?
- Les biens importés commercialement sont généralement soumis à la TPS, à un taux de 5%, ainsi qu’aux droits de douane applicables, qui varient selon le produit et le pays d’origine. Le gouvernement canadien a annoncé le 27 mars 2020 qu’il a reporté au 30 juin 2020 les délais pour le paiement des relevés de comptes pour les mois de mars, avril et mai. Ainsi, le paiement des douanes et de la TPS sur les biens importés au cours de ces mois ne sera généralement pas exigible avant au moins le 30 juin 2020.
Concurrence
Est-il illégal de collaborer avec nos concurrents afin d’implanter des gains de rendement de la chaîne d’approvisionnement au cours de la crise de COVID-19 ?
- Non. Le Bureau de la concurrence a déclaré que tant et aussi longtemps que les concurrents collaborent à court terme pour répondre à la crise, en toute bonne foi, et qu’ils ne collaborent pas plus que nécessaire, le Bureau s’abstiendra généralement d’envisager des mesures d’application de la Loi sur la concurrence du Canada.
Est-ce que certains domaines de collaboration sont plus risqués que d’autres ?
- Oui. Les collaborations qui utilisent la crise comme prétexte pour fixer les prix de vente, réduire la production ou attribuer des marchés où des clients, peuvent toujours faire l’objet de poursuites pénales. Elles ne seraient pas protégées par l’approche modérée du Bureau quant à l’application de la loi pendant la crise. Les collaborations qui entraînent des gains en rendements en matière d’approvisionnement sont beaucoup moins susceptibles de poser un problème. Les collaborations qui impliquent des entreprises qui ne sont pas concurrentes ne seraient pas visées par les dispositions relatives à la collusion de la Loi sur la concurrence.
Comment pouvons-nous être surs que notre collaboration ne sera pas contraire à la Loi sur la concurrence ?
- Vous pouvez demander l’avis d’un avocat compétent spécialisé en droit de la concurrence, demander à votre avocat d’obtenir conseil auprès du Bureau de la concurrence, ou les deux. Toutefois, le Bureau n’est pas tenu de répondre selon un calendrier précis et ses orientations peuvent être soumises à des conditions, notamment une limitation de la durée de la collaboration entre les participants et la possibilité d’une divulgation publique.
- Dans une déclaration de politique générale publiée le 8 avril 2020, le commissaire de la concurrence a reconnu les circonstances exceptionnelles de la pandémie COVID-19 et a informé les entreprises que le Bureau ne remettrait probablement pas en question les efforts de collaboration faits entre concurrents de bonne foi visant à répondre à la crise et à satisfaire les besoins essentiels des Canadiens. Pour plus d’informations sur la déclaration du commissaire, veuillez consulter notre article intitulé « MISE À JOUR : Respect des règles de concurrence pendant la crise du COVID-19 : le gonflement des prix, les pratiques commerciales trompeuses et la collusion. »
Emploi
Quels sont les effets de la législation en matière d’emploi et en matière de santé et de sécurité au travail sur la performance de la chaîne d’approvisionnement ?
- En raison de la situation économique, de nombreux employeurs n’ont eu d’autre choix que de licencier ou de réduire leur personnel en raison de l’impact qu’a la pandémie COVID-19 sur leurs entreprises.
- Alors que les entreprises commencent à rouvrir lentement, les employeurs devront garder à l’esprit leur obligation d’assurer un lieu de travail sécuritaire à leurs employés. Dans un avenir prévisible, assurer un lieu de travail sécuritaire nécessitera probablement la mise en œuvre par les employeurs de mesures de distanciation physique et, dans certaines situations, des mesures visant à réduire le nombre de salariés sur le lieu de travail, comme indiqué dans Le guide COVID-19 de l'employeur pour le retour sur le lieu de travail.
En raison de la réduction du nombre d’employés sur les lieux physiques de travail, il pourrait s’avérer difficile pour les fournisseurs de certains secteurs de répondre à des hausses de demande au fur et à mesure que les restrictions de quarantaine s’assouplissent et que les consommateurs réintègrent le marché. Une tendance que nous anticipons voir augmenter pour les entreprises qui rouvrent est le recrutement d’employés temporaires pour faire face à une hausse de la demande et pour accroître la capacité de réaction en cas d’une deuxième vague de la pandémie.
La planification de la continuité des activités
Quelle devrait être notre approche en matière de planification de la continuité des activités ?
La planification de la continuité des activités a longtemps été une caractéristique des services de technologie « toujours connectés ». Ces services étaient généralement motivés par la menace toujours présente des attaques de cybersécurité ainsi que le taux historiquement élevé de défaillance des composantes de l’infrastructure informatique. Les entreprises sophistiquées, à savoir les institutions financières, les services publics et les établissements de soins de santé, se sont historiquement lancées dans une planification approfondie de la continuité des activités. Ces plans prévoient différents types de scénarios de catastrophes et, dans certains cas, comprennent des exercices de catastrophes simulant les évènements les plus probables ou les plus perturbateurs.
Il est maintenant le temps pour une application plus vaste de la planification de la continuité des activités, en anticipant les différents types de perturbations qui pourraient survenir dans les moins à venir, alors que le commerce et les services essentiels se poursuivent dans l’ombre de la pandémie COVID-19.
En ce qui concerne les mesures relatives à la chaîne d’approvisionnement, prévoyez les actions suivantes:
- Réviser les contrats avec les fournisseurs afin de déterminer lesquels ont des obligations en matière de planification de la continuité des activités et ceux qui présentent des lacunes contractuelles en raison du langage contractuel inadéquat ou de l’absence de toute modalité et condition pertinentes;
- Vérifier auprès des fournisseurs afin de voir s’ils opèrent actuellement en vertu de leurs plans de la continuité des activités ou s’ils prévoient invoquer leurs plans en vertu des perturbations actuelles de la pandémie, notamment en posant des questions précises concernant la disponibilité des ressources et du personnel nécessaire pour continuer à assurer et à maintenir la prestation de biens et de services;
- Envisager de renforcer les plans ou demander des ajustements qui prennent en considération les effets escomptés de la pandémie COVID-19, les restrictions des opérations prévues lors de l’assouplissement prochain des fermetures d’urgence et les perturbations qui pourraient se produire en raison d’une éventuelle résurgence de la pandémie dans les mois à venir.