Travailler ensemble tout en travaillant de la maison : des considérations importantes pour les contrats de services technologiques et commerciaux

Le 23 avril 2020

Pour de plus amples renseignements sur les modifications ci-dessous ou pour d'autres questions relatives à la technologie, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ci-dessus ou avec un membre de notre groupe du droit des technologies.

Depuis le début de la pandémie de la COVID-19, nous avons observé la transition de nos clients (et nous les avons aidés dans cette transition) vers la réalité actuelle de distanciation sociale et du travail à domicile (et, bien entendu, nous avons dû faire cette transition nous-mêmes). Nous constatons un consensus actuel sur le fait que nous avons atteint un certain équilibre dans cette nouvelle (quoique temporaire) normalité, et malgré le fait que des urgences liées à la COVID-19 continuent de se produire, l’accent est dorénavant mis, autant que possible, sur le retour aux activités habituelles.

Pour les consommateurs et fournisseurs de technologies ou d’autres produits ou services, cela signifie de revenir à la négociation de contrats pour l’achat et la fourniture de ces produits et services. Cependant, négocier dans les circonstances actuelles présente des défis et des problèmes particuliers qui ne doivent pas être négligés, et qui pourraient bien ne pas être traités de manière adéquate par les dispositions standards ou par le cadre de gestion de risque d’une entreprise. La situation est encore aggravée par l’évolution constante que nous connaissons dans de nombreux aspects de l’environnement commercial qui, en grande partie, échappe au contrôle du client et du fournisseur. Bien que nous prévoyions tous un éventuel retour à la normale (ou peut-être une version modifiée de l’univers prépandémie), nous ne savons pas encore exactement quand cela se produira, ni à quoi ressemblera le retour. Bien que les contrats à long terme en matière de technologie ou d’autres services comprennent généralement des mécanismes permettant de faire face aux changements pendant la durée de la relation commerciale, il est peu probable que ces mécanismes soient suffisants pour répondre pleinement aux situations uniques auxquelles font actuellement face les entreprises.

Thèmes principaux : ce qu’Osler observe

Sans surprise, le prix devient une question cruciale. Les coûts d’exploitation ont augmenté et de nombreux fournisseurs cherchent à les ajouter sur la facture de leurs clients. Il n’est pas non plus surprenant que la plupart des clients ne soient pas d’accord avec cette pratique. Les répercussions économiques actuelles et l’incertitude quant à la voie à suivre rendent la planification très difficile. Dans certains cas, cela peut conduire à repenser les modèles économiques de base ainsi que la tarification elle-même.

Les délais de négociation des contrats et d’avancement des projets ont également été touchés. Dans le contexte complexe des fournisseurs multiples dans lequel nos clients exercent leurs activités, cela peut entraîner des répercussions importantes sur les ententes avec d’autres fournisseurs de services qui doivent être repérées et traitées. Par exemple :

  • Un client peut avoir des logiciels de soutien ou des solutions SaaS sous licence préalable qui vont faire l’objet d’un retard dans leur mise en œuvre. Des frais pourraient être dus dans le cadre de telles ententes.
  • La suspension d’un projet de mise en œuvre peut signifier que les logiciels, le matériel ou les systèmes qui arrivent en fin de vie ou qui nécessitent un soutien doivent faire l’objet d’une évaluation, et qu’il faut envisager une renégociation ou une prolongation des conditions avec le fournisseur existant. Il pourrait être temps de dépoussiérer d’anciennes ententes afin de vérifier ces répercussions.

En plus de gérer les répercussions sur les ententes de la pandémie actuelle, les parties doivent également envisager comment faire la transition vers le futur post-pandémie. En raison du modèle de prestation de services multinational que la plupart des fournisseurs ont adopté et des activités internationales de nombreux clients, il est très difficile de prévoir à quoi ressemblera cette transition. Les considérations suivantes doivent être prises en compte :

  • Les clients et les fournisseurs peuvent avoir des établissements dans des territoires qui demeurent en confinement.
  • Les restrictions gouvernementales seront assouplies dans différents endroits de différentes façons et à des moments différents.
  • La reprise des voyages internationaux et autres services connexes sera graduelle, et la reprise des horaires et de la fréquence des vols à un rythme habituel pourrait prendre du temps.
  • Les employés peuvent être réticents à voyager dans d’autres pays, surtout s’ils ont peur que d’autres poussées de la maladie ne les empêchent de se déplacer et de rentrer chez eux.

Que vous soyez un client ou un fournisseur en cours de négociation d’une entente, il est important de jeter un regard neuf sur de nombreuses modalités importantes de l’opération pour déterminer si et comment elles devraient être rajustées. Le tableau ci-dessous présente une liste des modalités les plus importantes qui devraient être examinées. Selon nous, il sera important pour les clients et les fournisseurs d’aborder les négociations actuelles d’une manière collaborative afin de résoudre les nouveaux problèmes auxquels ils font face.

Enjeu

Considérations du client

Considérations du fournisseur

Maintien du personnel ; engagements des employés clés ; transfert de connaissance
  • Étant donné le risque plus élevé que des employés clés ou des spécialistes ne soient plus disponibles, faut-il inclure des exigences supplémentaires pour atténuer ce risque?
  • Étant donné le risque plus élevé que le fournisseur manque de personnel qualifié, est-ce qu’il convient d’envisager des modalités supplémentaires pour s’assurer que les ressources ne sont pas réaffectées ou partagées, ou pour s’assurer que le fournisseur a pris des mesures supplémentaires pour renforcer son personnel disponible?
  • Si le fournisseur s’appuie sur du personnel situé dans des territoires à haut risque pour fournir des services, le client est-il convaincu que le risque d’engager le fournisseur peut être suffisamment atténué? Le client devrait-il envisager de faire affaire avec d’autres fournisseurs à moindre risque ou atténuer le risque par une stratégie impliquant plusieurs fournisseurs?
  • Le fournisseur a-t-il démontré qu’il dispose de solides processus de transfert de connaissance et de documentation qui permettront au personnel de remplacement du client ou du fournisseur de fournir le service si des ressources clés sont perdues?
  • Dans ce contexte particulier, existe-t-il des restrictions trop contraignantes pour permettre au client d’avoir accès à ces informations, de les utiliser ou de les fournir à un autre prestataire de services si le fournisseur n’est pas en mesure de respecter ses engagements de service dans ce contexte?

 
  • Étant donné le risque plus élevé que des employés clés ou des spécialistes ne soient plus disponibles, est-ce qu’une flexibilité accrue est nécessaire pour permettre l’embauche de manière urgente d’autres employés qualifiés, y compris par des sous-traitants ou par une augmentation des effectifs?
  • Est-ce qu’il convient de prévoir des exceptions quant à certains engagements de continuité du personnel (par exemple, dans des circonstances où le fournisseur doit donner la priorité aux fournisseurs de services d’urgence ou de services essentiels)?
  • Est-ce que le fournisseur a besoin d’une plus grande flexibilité dans sa capacité de sous-contracter ce que le client propose?

 

Exigences en matière de prestation de service
  • Est-ce que la description ou l’étendue des services doivent faire l’objet de corrections afin de prendre en considération le modèle et les imprévus de la prestation de service actuelle dans le cadre de la pandémie? Tenez compte en particulier des points suivants :
    • Les étapes de la réalisation du projet
    • Les obligations préalables des clients
    • Les processus d’évaluation
    • Les engagements concernant le niveau de service
    • Les processus de gestion d’incident
    • Les engagements en matière de formation et de transfert de connaissances
  • Comment les descriptions de service prennent-elles en compte les prestations futures une fois que les restrictions liées à la pandémie seront levées?
  • Est-il possible de s’engager maintenant par contrat pour l’état futur de la prestation de service et la transition vers cet état futur?

 
  • Est-ce que la description ou l’étendue des services doivent être corrigées afin de prendre en considération le modèle et les imprévus de la prestation de services actuelle du fournisseur dans le cadre de la pandémie?
  • Est-ce que les recours en cas de retard de livraison sont acceptables ou trop onéreux compte tenu des difficultés actuelles?
  • Est-ce qu’il convient d’inclure d’autres obligations préalables du client compte tenu du modèle actuel de prestation de services?
  • Les recours du fournisseur en cas de retard du client quant aux obligations préalables du client sont-ils suffisants?
  • Le fournisseur est-il en mesure de respecter ses engagements quant au niveau de service?
  • Le fournisseur est-il prêt à s’engager à respecter ses engagements quant au niveau de service?
  • Comment les descriptions de service prennent-elles en compte les prestations futures une fois que les restrictions liées à la pandémie seront levées?
  • Est-il possible de s’engager maintenant par contrat pour l’état futur de la prestation de service et la transition vers cet état futur?

Gestion du changement
  • Est-ce que les processus et les modalités de la gestion du changement doivent être corrigés pour tenir compte des incertitudes inhérentes au fait de s’engager dans le contexte d’une pandémie? Tenez compte en particulier des points suivants :
    • Le processus de changement est-il trop formel et onéreux pour le contexte actuel qui pourrait demander de la flexibilité et des délais d’exécution plus courts?
    • Les délais de réponse aux demandes de changement sont-ils appropriés?
    • Les modalités relatives aux droits de chaque partie de refuser une demande de changement sont-elles raisonnables?
    • Est-ce que le client doit pouvoir demander le droit d’exiger du fournisseur de faire des changements en attendant la résolution d’un différend?
    • Est-ce que les règles économiques concernant la variation des prix sont appropriées dans un contexte où des modifications peuvent être requises afin de répondre à l’imposition de restrictions qui sont en dehors du contrôle des deux parties?
  • Est-ce que le processus de gestion du changement est un mécanisme approprié pour gérer la transition entre la prestation de service dans un état de pandémie vers la prestation de service dans un état futur?

 
  • Est-ce que les processus et les modalités de la gestion du changement doivent être corrigés pour tenir compte des incertitudes inhérentes au fait de s’engager dans le contexte d’une pandémie? Tenez compte en particulier des points suivants :
    • Une plus grande possibilité de procéder à des modifications sans l’accord du client est-elle requise?
    • Y a-t-il certaines situations dans lesquelles le client ne devrait pas être en mesure de refuser une demande de modification présentée par le fournisseur?
    • Est-ce que le fournisseur doit pouvoir avoir le droit de commencer une modification qu’il a demandée dans l’attente de la résolution d’un différend ou d’un retard dans l’obtention de l’approbation de la modification du client?
    • Dans quelles circonstances est-il raisonnable de faire payer au client le coût d’une modification requise par le fournisseur?
  • Est-ce que le processus de gestion du changement est un mécanisme approprié afin de gérer la transition entre la prestation de service dans un état de pandémie vers la prestation de service dans un état futur?

 

Gouvernance et rapports
  • Le modèle de gouvernance devrait-il être modifié afin de tenir compte des restrictions actuelles? Comment devraient se dérouler les réunions? Est-ce que la fréquence des réunions et des rapports devrait augmenter? Des rapports additionnels sont-ils nécessaires?
  • Est-ce que des clauses de gouvernance supplémentaires devraient être incluses afin d’aider la transition entre la prestation de service dans un état de pandémie vers la prestation de service dans un état futur?

 
  • Ces questions sont les mêmes pour le client et le fournisseur.

Engagements en matière de service et de localisation des données
  • Est-ce que les restrictions standards du client en matière de localisation et de traitement des données ou de localisation des services permettent au fournisseur de fournir les services dans un environnement de travail à domicile? Est-ce que les restrictions doivent être assouplies afin de permettre au fournisseur d’offrir ses services?
  • Le client a-t-il besoin d’information supplémentaire concernant l’approche du fournisseur relativement au travail à domicile et sur la façon et l’endroit où les données seront traitées et où les services seront rendus?
  • Si les services sont fournis à partir d’un territoire à haut risque, est-ce que le fournisseur dispose d’un plan de risque par pays qui lui permettra de se déplacer vers un nouvel endroit si nécessaire afin d’assurer la continuité du service?
  • Si le fournisseur a accès à un logiciel tiers qui est sous licence par le client, le modèle de prestation de service du fournisseur dans le cadre du travail à domicile est-il conforme aux restrictions de service qui sont incluses dans ces contrats avec des tiers?

 
  • Le fournisseur est-il en mesure de répondre aux restrictions imposées par le client en matière de localisation et de traitement des données, surtout dans le cas où le fournisseur a fait une transition vers un environnement de travail à domicile? Le fournisseur a-t-il besoin de plus de flexibilité pour fournir ses services?

 

Normes de sécurité
  • Est-ce que le fournisseur est en mesure de respecter les exigences du client quant à la sécurité physique et la sécurité des systèmes d’information considérant que la prestation de services doit être faite dans un environnement de travail à domicile?
  • Est-ce que des exigences de sécurité supplémentaires ou d’autres exigences doivent être ajoutées afin de répondre à la façon dont seront fournis les services, y compris de nouveaux contrôles de sécurité ou des mesures d’atténuation pour remédier à toute vulnérabilité en matière de sécurité créée par la transition vers le travail à domicile?
  • Est-ce que la manière dont les services seront fournis par le fournisseur présente des risques qui ne peuvent pas être atténués de manière appropriée et, si c’est le cas, est-ce que l’étendue des services devrait être révisée en conséquence?
  • Est-ce que les processus de gestion des incidents de sécurité doivent être révisés?

 
  • Est-ce que le fournisseur est en mesure de respecter les exigences du client quant à la sécurité physique et la sécurité des systèmes d’information considérant qu’il doit maintenant fournir ses services dans un environnement de travail à domicile? Le cas échéant, quelles corrections doivent être apportées aux obligations du fournisseur et quelles autres normes de sécurité est-il en mesure de respecter?
  • Étant donné le risque plus élevé lié à la prestation de service, le fournisseur doit-il reconsidérer l’étendue des services qu’il offre ou le cadre de responsabilité qu’il accepterait normalement?

 

 

Continuité des activités
  • Est-ce qu’un examen diligent supplémentaire du plan de continuité des activités du fournisseur est pertinent pour s’assurer que le plan est suffisamment solide pour tenir compte de la pandémie actuelle et de la transition à partir du modèle de prestation de services en cas de pandémie?
  • Est-ce que les engagements standards du client concernant son plan de continuité et de rétablissement des services en matière de gestion, de maintenance, de test et de productions de rapports sont suffisants dans le contexte actuel?

 
  • Est-ce que le fournisseur a mis à jour son plan de continuité des activités pour respecter les exigences du client dans le cadre de la pandémie actuelle? Dans l’éventualité où, dans le cadre du plan du fournisseur, certains établissements clés sont dorénavant fermés ou ne peuvent fonctionner entièrement avec des employés travaillant de leur domicile, est-ce que le fournisseur a identifié d’autres établissements, soit temporairement pendant la pandémie, soit de manière permanente?
  • Est-ce que le fournisseur est toujours en mesure de répondre aux exigences de son plan standard (par exemple son objectif de temps de reprise et son objectif de point de reprise), ou est-ce que ces engagements devraient être ajustés pour refléter les difficultés actuelles en matière de prestation de service?

Droits de résiliation

Est-ce que les droits de résiliations standards du client sont suffisants ou est-ce que des droits de résiliation supplémentaires seraient pertinents?
  • Est-ce que les droits de résiliation sont trop onéreux étant donné les difficultés actuelles? Est-ce que le fournisseur devrait insister pour obtenir des modalités plus favorables (par exemple, des périodes de remédiation plus longues ou des éléments déclencheurs de la résiliation différents)?
  • Est-ce que le fournisseur a besoin de droits de résiliation supplémentaires?

Allocation des risques
  • Est-ce que les déclarations, les garanties, les indemnités et les limites de responsabilité standards du client sont appropriées ou doivent-elles être ajustées étant donné le profil de risque actuel?
  • Est-ce que la position institutionnelle prépandémie du fournisseur quant à l’allocation des risques est acceptable étant donné le contexte de risque actuel?

Droits de vérification
  • Est-ce que le client sera en mesure d’exercer ses droits de vérification étant donné les restrictions actuelles? S’il n’est pas en mesure de le faire, quelles sont les mesures de contournement possible, le cas échéant?
  • Est-ce que le fournisseur est en mesure de se conformer aux exigences de vérification demandées par le client, tant en ce qui concerne la capacité du client à exercer ses droits de vérification, que les exigences en matière de vérification et de certification que le client demande au fournisseur de respecter?

Force majeure et changement dans la loi

  • De quelle manière est-ce que la définition standard du client de la force majeure et des autres modalités liées à la force majeure s’applique dans les circonstances actuelles? Les modalités devraient-elles être rajustées?
  • Existe-t-il des dispositions distinctes dans le contrat pour traiter des conséquences et des dispenses prévues en cas de modification de la loi?
  • Comment ces dispositions interagissent-elles avec celles de la force majeure dans les circonstances actuelles où la pandémie a conduit à la mise en œuvre de restrictions pour les parties?

 
  • Est-ce que la clause de force majeure offre une protection suffisante au fournisseur s’il était incapable d’exécuter ses obligations étant donné la pandémie actuelle?
  • Est-ce que le fournisseur souhaite introduire un allègement spécifique des dispositions en matière de responsabilité en lien avec la pandémie, les restrictions gouvernementales qui lui sont imposées en conséquence ou les circonstances dans lesquelles les restrictions imposées au client compromettent la capacité du fournisseur à exécuter ses obligations?
  • Est-ce que le fournisseur doit avoir un droit de résiliation si un événement de force majeure touchant le client ou le fournisseur se poursuit pendant une période prolongée?
  • Est-ce que le droit de résiliation du client est lié à la prolongation d’un événement de force majeure et, le cas échéant, le délai donnant lieu au droit de résiliation est-il approprié ou trop court?

Enjeux de viabilité financière
  • Est-ce que le client devrait effectuer une vérification diligente supplémentaire quant à la viabilité financière du fournisseur dès le début et d’une façon continue étant donné la situation de pandémie actuelle?
  • Est-ce que des protections supplémentaires concernant les risques de stabilité financière du fournisseur sont pertinentes? Ces protections supplémentaires peuvent comprendre les suivantes :
    • Des exigences supplémentaires de couverture d’assurance
    • Des garanties de la société mère
    • Des conventions d’entiercement pour les logiciels
    • Des licences plus solides pour la propriété intellectuelle du fournisseur
    • Des rapports financiers supplémentaires
  • Est-ce que le fournisseur devrait envisager de prendre une assurance supplémentaire ou d’autres moyens pour atténuer son exposition au risque pour les clients?

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