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La demande de propositions de BC Hydro consolide le fondement de la participation autochtone dans l’avenir de l’énergie propre

Auteur(s) : Jacob A. Sadikman, Paula Olexiuk, Sophie Amyot, Nathalie Beauregard, Jean-Christophe Leduc, Zeyad Aboudheir

Le 3 mai 2024

Le 3 avril 2024, BC Hydro and Power Authority (BC Hydro) a lancé une demande de propositions (DDP) intitulée BC Hydro Call for Power 2024 (DDP de la Colombie-Britannique) afin d’acquérir quelque 3 000 gigawattheures d’électricité par année. Il s’agit du premier appel d’offres concurrentiel d’énergie de BC Hydro depuis 15 ans. La DDP de la Colombie-Britannique vise à accroître l’offre actuelle de 5 %, ce qui sera suffisant pour alimenter 270 000 foyers ou un million de véhicules électriques par année. À l’heure actuelle, 25 % de l’approvisionnement en énergie de BC Hydro est assuré par des producteurs indépendants dans le cadre de 125 contrats d’achat d’électricité[1]. La publication de la DDP de la Colombie-Britannique fait suite à une annonce en juin 2023 d’un appel d’offres en vue d’acquérir de l’électricité de source renouvelable exempte d’émissions produite dans le cadre de projets à grande échelle (l’appel d’offres).

BC Hydro a rédigé l’appel d’offres, la DDP de la Colombie-Britannique et un contrat type d’achat d’électricité en collaboration avec le First Nations Energy and Mining Council. Ces trois documents exigent une participation en capital d’au moins 25 %, selon un classement satisfaisant/non satisfaisant, d’une ou de plusieurs Premières Nations dans un projet entrepris sur le territoire qui leur est attribué (et tel qu’il est décrit dans le site Web public, iMapBC, administré par la province de la Colombie-Britannique). Cette participation minimale des Premières Nations doit être maintenue jusqu’au troisième anniversaire de la date d’exploitation commerciale du projet.

Aperçu du processus de DDP de la Colombie-Britannique

L’appel d’offres poursuit plusieurs objectifs : abordabilité de l’électricité, fiabilité du réseau d’électricité pour soutenir la croissance de la province, réconciliation avec les Premières Nations et électrification propre et efficace.

La date limite de soumission des propositions est le 26 septembre 2024; la date limite de soumission préalable au titre de la demande d’interconnexion dans le cadre du processus d’acquisition concurrentielle d’électricité (Competitive Electricity Acquisition Interconnection Request ou CEAP IR) était le 19 avril 2024. La date de soumission pour les dépôts totalisant 30 000 $ dans le cadre de la CEAP IR est le 21 mai 2024. Les frais de soumission d’une proposition en réponse à la DDP sont de 13 000 $ et la garantie de soumission qui doit accompagner la proposition, qui garantit la signature d’un contrat d’achat d’électricité, s’élève à 25 000 $ par mégawatt de la capacité de la centrale proposée.

La DDP de la Colombie-Britannique exige que les projets soient situés en Colombie-Britannique, que les participants produisent de l’énergie supplémentaire à partir d’une source propre ou renouvelable prouvée dans une centrale d’une capacité nominale minimale de 40 mégawatts, mais qui est inférieure à 200 mégawatts. Le projet doit entrer en exploitation commerciale entre le 1er octobre 2028 et le 1er octobre 2031. Le contrat d’achat d’électricité prévoit des dommages-intérêts fixés à l’avance en cas de non-respect du délai d’exploitation commerciale. Les critères d’évaluation combinent une évaluation quantitative (équilibrant les coûts généraux comme ceux consacrés à la modernisation du réseau ou au transport d’énergie avec les avantages tels que l’offre d’énergie) avec une évaluation qualitative du caractère suffisant de la consultation et de la participation des Premières Nations. BC Hydro évaluera les propositions en fonction des critères établis afin de déterminer lesquelles lui paraissent les plus avantageuses.

Le contrat d’achat d’électricité qui accompagne la DDP de la Colombie-Britannique énonce les conditions commerciales types que l’on retrouve habituellement dans les contrats similaires proposés par d’autres autorités responsables de l’électricité au Canada.

Participation autochtone

Le plan de mise en œuvre de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones de BC Hydro s’inscrit dans son objectif de faciliter l’utilisation d’un modèle de participation économique de manière à permettre à la DDP de la Colombie-Britannique de créer des avantages économiques importants pour les Premières Nations. Le modèle de participation économique attribue des crédits d’évaluation en fonction de trois facteurs :

  • La participation en capital des Premières Nations dont le territoire accueille le projet est d’au moins 25 % (selon un classement satisfaisant/non satisfaisant);
  • La participation en capital des Premières Nations dans un projet dépasse le seuil de 25 %, mais n’excède pas 51 %;
  • Les Premières Nations obtiennent des avantages économiques non liés au capital dans le cadre du projet.

Le financement de la participation en capital d’une Première Nation dans un projet est possible. La Banque de l’infrastructure du Canada finance jusqu’à 90 % de la participation en capital d’une Première Nation dans un projet. Pour soutenir l’investissement en actions d’une Première Nation, la DDP de la Colombie-Britannique exige que sa participation en capital demeure supérieure à 25 % au moins jusqu’au troisième anniversaire de la date d’exploitation commerciale du projet, à défaut de quoi BC Hydro peut résilier le contrat d’achat d’électricité ou réduire le prix d’achat d’énergie qu’elle paie dans le cadre du contrat.

Obligation de consulter de la Couronne étendue aux promoteurs

Dans le cadre du processus de DDP de la Colombie-Britannique, les promoteurs de projet doivent fournir la preuve de la participation économique et de la consultation des Premières Nations qui pourraient être touchées par la réalisation du projet. Parmi les facteurs sur lesquels BC Hydro se basera pour évaluer si la consultation est adéquate, mentionnons la chronologie et le moment des réunions, le financement accordé aux Premières Nations pour soutenir leur capacité de consultation, la description du projet et ses incidences, un aperçu des incidences sur le titre et les droits ancestraux et une description des accords conclus avec les Premières Nations en ce qui concerne la consultation. Ces exigences respectent le paragraphe 35 de la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans Rio Tinto Alcan c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, selon lequel l’obligation de consulter prend naissance « lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle du droit ou titre ancestral revendiqué et envisage des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur celui-ci ».

Le contrat d’achat d’électricité confère formellement à BC Hydro le droit d’invoquer la force majeure et de suspendre ses obligations envers le promoteur du projet lorsque BC Hydro, représentant la Couronne, est considérée avoir manqué à son obligation de consulter ou d’accommoder les Premières Nations relativement au projet. Ainsi, BC Hydro peut exiger du promoteur qu’il s’acquitte de son obligation de consulter et d’accommoder les Premières Nations en invoquant la force majeure comme mécanisme contractuel pour se dégager de son obligation de payer les livraisons d’énergie que le promoteur lui livre. La clause de force majeure oblige expressément le promoteur à assumer la responsabilité de BC Hydro et à l’aider à s’acquitter de l’obligation en common law de la Couronne de consulter les Premières Nations susceptibles d’être touchées par un projet en lien avec la DDP de la Colombie-Britannique.

Participation autochtone dans l’approvisionnement d’énergie renouvelable au Canada

Une participation financière autochtone est également prévue dans le cadre du contrat d’achat d’énergie solaire en Saskatchewan conclu entre SaskPower et le fournisseur (CAE de la Saskatchewan), qui fait partie de la demande de propositions de SaskPower datée du 15 février 2024 et dont la date limite de soumission des propositions était le 25 avril 2024, ainsi que dans le cadre de sa récente demande de propositions (maintenant close, mais pour laquelle les contrats n’ont pas encore été octroyés) pour jusqu’à deux installations de production d’énergie éolienne de 200 mégawatts dans le centre-sud de la Saskatchewan. Le CAE de la Saskatchewan exige une participation en capital des Premières Nations d’au moins 10 % dans un projet pendant toute la durée d’approvisionnement. Il exige par ailleurs que les Autochtones occupent au moins 30 % des sièges du conseil d’administration ou de son équivalent (comité de gestion ou commandité, l’autorité responsable de la gouvernance du projet) du promoteur de projet. Bien qu’il ne recoure pas au mécanisme de force majeure pour garantir la participation autochtone, le CAE de la Saskatchewan s’appliquerait d’une manière semblable au contrat d’achat d’électricité en cas de non-respect des clauses relatives à la participation autochtone.

L’Ontario encourage activement la participation des communautés autochtones dans les projets d’électricité qu’il achète. Dans son document Resource Adequacy Update daté de décembre 2023, l’Ontario fait état d’approvisionnements concurrentiels permanents et périodiques pour répondre à la demande croissante d’énergie. Le document confirme que la Société indépendante d’exploitation du réseau d’électricité (SIERE) de l’Ontario cherchera à mobiliser de manière ciblée et régulière les communautés autochtones au sujet des nouveaux projets (y compris les projets de stockage d’énergie et d’installations de production d’énergie renouvelable).

Dans le cadre de la récente DDP à long terme accélérée 1 (demande E-LT1) et de la DDP à long terme 1 (demande LT1), une proposition a pu bénéficier de « critères cotés » facultatifs pour rehausser sa compétitivité. Des points étaient accordés à l’égard de la participation en capital des communautés autochtones dans le promoteur, et d’autres, à l’égard de leur participation en capital dans un projet situé sur un territoire traditionnel[2]. Cependant, le critère facultatif de la participation autochtone s’applique même lorsque des projets sont entrepris sur des terres privées n’appartenant pas à la Couronne. Les critères cotés utilisés dans les processus en Ontario permettent à un promoteur de consolider sa soumission avec l’application d’un « prix de l’évaluation de la proposition », ce qui permet d’obtenir un classement plus avantageux en vue de l’attribution des contrats, bien que cela n’ait pas d’incidence sur le prix payé pendant la durée du contrat. Dans le cadre de ces contrats à long terme, le niveau de participation au capital de la communauté autochtone doit être maintenu jusqu’au cinquième anniversaire de la date d’exploitation commerciale du projet (mais peut être réduit à un minimum de 10 % durant cette période à la demande du détenteur des actions de la communauté autochtone).

Hydro-Québec a lancé dernièrement plusieurs appels d’offres pour acquérir de l’électricité produite par énergie renouvelable afin de répondre aux besoins à long terme de sa clientèle québécoise. Le dernier appel d’offres en date a été lancé le 31 mars 2023 et vise à acquérir 1 500 mégawatts d’énergie éolienne.

Dans la DDP du Québec, 16 des 100 points ont été attribués comme suit aux avantages économiques autochtones :

  • Jusqu’à deux points étaient attribués pour la consultation préalable des communautés autochtones qui pourraient être touchées par un projet, menée conformément aux principes de consultation publiés tels qu’ils sont énoncés dans un document préparé par un groupe de travail interministériel sous la coordination du Secrétariat aux affaires autochtones[3];
  • Jusqu’à cinq points étaient attribués pour la participation directe de communautés autochtones susceptibles d’être touchées par le projet;
  • Jusqu’à trois points étaient attribués pour les accords écrits qui attestent d’un engagement à fournir des avantages économiques à des communautés autochtones potentiellement touchées par le projet, notamment les contrats avec des entreprises autochtones, les emplois destinés aux Autochtones et les programmes de formation connexes, les investissements dans l’infrastructure des communautés autochtones et d’autres formes de paiement;
  • Jusqu’à six points sont attribués pour la participation de la communauté locale qui administre le territoire où le projet est situé (y compris, s’il y a lieu, les communautés autochtones) et détient jusqu’à 50 % des droits de vote.

Les points restants étaient réservés à d’autres facteurs, dont les coûts qui pouvaient représenter jusqu’à 60 points. Les conditions du processus de DDP d’Hydro-Québec varient d’un appel d’offres à l’autre.

Le 26 mars 2024, le gouvernement du Québec a également annoncé qu’il réserverait un bloc de 300 mégawatts d’énergie solaire en prévision d’une future DDP d’Hydro-Québec[4]. À l’heure actuelle, un projet de décret dans la Gazette officielle du Québec prévoit le branchement de 100 mégawatts au réseau d’Hydro-Québec d’ici le 31 décembre 2029 et de 200 mégawatts d’ici le 31 décembre 2032.

Avenir de la participation autochtone à la réalisation de projets d’énergie à grande échelle

L’approche contractuelle de la Colombie-Britannique et de la Saskatchewan consiste à exiger une participation autochtone sous forme de capital et, dans le cas du CAE de la Saskatchewan, une représentation minimale en matière de gouvernance du projet, tandis que l’approche privilégiée par le Québec et l’Ontario a consisté jusqu’à présent à encourager la participation des communautés autochtones en la liant à la compétitivité de la soumission financière d’un promoteur dans le processus d’évaluation. La participation autochtone à la transition énergétique est une priorité pour l’ensemble de l’économie canadienne et devrait demeurer un aspect essentiel des approvisionnements provinciaux et territoriaux d’énergie propre et d’actifs liés à la transition énergétique dans un avenir prévisible.