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Énergie, mines et Autochtones : Commencer en pensant à la fin

Auteur(s) : Maureen Killoran, c.r., Thomas Isaac

Janvier 2014

Énergie, mines et Autochtones


Dans le secteur des ressources naturelles, la gestion du risque de litige débute dès la naissance d’un projet et continue à toutes les étapes de son développement.

Au Canada, les principaux risques en 2014 incluent le nombre et l’étendue croissants des litiges liés aux consultations avec les Autochtones, les modifications apportées à la réglementation de certaines provinces ayant, parfois indûment, « transféré » la responsabilité aux promoteurs de projet, et les différends entre promoteurs et gouvernements quant à l’équité procédurale concernant les processus d’approbation gouvernementale et les questions autochtones.

Des litiges pouvant survenir à toute étape du processus de consultation

La hausse des projets énergétiques et miniers récemment enregistrée au Canada a été accompagnée d'un nombre croissant de litiges entrepris par les Premières Nations et les groupes autochtones. Au cœur de ce contentieux se trouvent l’« obligation de consultation » de la Couronne et le processus moderne de consultation. Des poursuites sont désormais intentées à toutes les étapes d’un projet donné – de la planification préprojet jusqu’à l’octroi des permis de construction.

Des arrêts rendus en 2013 ont permis de limiter l’étendue de l’obligation de consultation en cernant les projets et les moments auxquels cette obligation s’applique.  Par exemple, face à un recours intenté par la Première Nation Stellat’en dans l’affaire Louis c. Colombie-Britannique, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a clairement indiqué que l’obligation de consultation de la Couronne ne portait que sur les cas d’incidences nouvelles sur les droits autochtones et que cette obligation n’allait pas jusqu’à permettre la révision d’autorisations déjà émises. Cette décision est similaire à celle rendue par la Cour suprême de la Colombie-Britannique en 2011, dans l’affaire Upper Nicola Indian Band c. Colombie-Britannique. De même, dans l’affaire Behn c. Moulton Contracting Ltd., la Cour suprême du Canada a affirmé que l’obligation de consultation ne peut servir « d'attaque indirecte » pour contester des décisions auxquelles personne ne s’était opposé à l’époque où elles ont été rendues.

Le risque de litiges à chaque étape du processus peut évidemment compromettre le succès du projet en entier, et le rendement des actionnaires dépend normalement de ce que le projet se déroule selon un rythme raisonnable. De plus, l’obligation de consultation n’est qu’un élément du principe plus général appelé l’« honneur de la Couronne » – c’est-à-dire l’obligation pour le gouvernement de traiter les peuples autochtones de manière équitable dans tous leurs rapports. Nous anticipons qu’au cours des prochaines années, de nouvelles formes de recours verront le jour dépendamment des différentes utilisations que feront les peuples autochtones du principe de l’« honneur de la Couronne », afin de contester des décisions et actions gouvernementales.


Pratiques exemplaires

  1. Planifier et mettre en œuvre un processus de consultation infaillible
    Abordez le processus de façon à ce qu’il soit raisonnable, transparent et très bien documenté. Assurez-vous d’avoir un niveau suffisant de participation et de supervision de la part du gouvernement.

La responsabilité accrue des promoteurs à la suite des récents changements réglementaires

Dans le but avoué de diminuer le degré d’incertitude, de nouveaux cadres réglementaires en matière de consultation ont été récemment introduits en Alberta, au Terre-Neuve-et-Labrador et en Ontario, avec l’effet concret de transférer les responsabilités de la Couronne aux promoteurs de projet. En Alberta, la nouvelle Policy on Consultation with First Nations on Land and Resource Management a centralisé le processus de consultation en créant le Aboriginal Consultation Office (ACO). Cette politique prévoit également la répartition de responsabilités entre les Premières Nations, les promoteurs de projet et l’ACO elle-même. En Ontario, la Loi sur les mines récemment refondue exige désormais que les promoteurs soumettent des plans d’exploration approfondis avant le début des activités et qu’une consultation détaillée soit prévue à chaque étape du projet. Quant à
Terre-Neuve-et-Labrador, une nouvelle règle impose un transfert sans précédent du fardeau de consultation de la part de la Couronne aux promoteurs de projets. Entre autres, les sociétés doivent à présent assumer la totalité des coûts de consultation pour le compte des groupes autochtones, en plus de mettre en place un « arrangement » financier pour compenser des effets défavorables sur les droits autochtones (une obligation qui incombe à la Couronne, selon la Cour suprême du Canada).

Ces modifications étant toutes récentes, et certains concepts importants n’ayant pas encore été clairement définis (p.ex. la notion d’accommodement), ces nouveaux cadres réglementaires pourraient très bien augmenter le degré d’incertitude au lieu de le réduire. De plus, le fait de transférer une partie considérable des responsabilités aux promoteurs ne répond peut-être pas à la norme de conduite requise de la part de la Couronne. Néanmoins, il est clair que les promoteurs devront désormais déployer des efforts davantage approfondis et réfléchis afin de répondre aux nouvelles exigences juridiques, politiques et réglementaires.


Pratiques exemplaires

  1. Planifier globalement
    Le processus de consultation d’un promoteur, ses relations gouvernementales et ses stratégies juridiques et réglementaires devraient tous s’accorder entre eux.

Des questions d’équité procédurale donnant lieu à des poursuites par les promoteurs

La présence de nouveaux fardeaux et de nouvelles incertitudes s’accompagne d’une croissance du risque de litiges entre participants. On peut même y voir un risque accru de poursuites intentées par les promoteurs de projet contre la Couronne, surtout lorsqu’un cadre réglementaire n’est pas bien géré. Bien que de telles poursuites soient généralement de dernier recours, une affaire récente démontre que de tels scénarios ont déjà commencé à se produire.  

À l’automne 2013, Northern Superior Resources a déposé une requête introductive d'instance contre le gouvernement de l’Ontario, alléguant que ce dernier a négligé de s’acquitter adéquatement de son obligation de consulter les Premières Nations à l’égard d’un certain nombre de propriétés aurifères dans le nord-ouest de l’Ontario. La société déclare que suite à cette négligence, un différend est survenu entre Northern Superior et les Premières Nations concernées, freinant éventuellement toute autre opportunité de développement. Ses concessions minières étant aujourd’hui abandonnées, Northern Superior veut obtenir réparation pour les sommes qu’elle a investies dans l’exploration et la perte, estimée à 100 millions de dollars, subie par la valeur des propriétés.

De semblables litiges pourraient survenir dans l’éventualité où une société considère qu’elle n’a pas été traitée de manière équitable par le gouvernement ou qu’elle a été assujettie à une prise de décision arbitraire – par exemple, dans le cas de délais de procédure importants, ou lorsqu’un promoteur estime que ses intérêts n’ont pas été suffisamment pris en compte par rapport à ceux des groupes autochtones.  


Pratiques exemplaires

  1. Intenter des poursuites en dernier recours seulement
    Bien que les promoteurs aient le droit à un processus réglementaire équitable, transparent et raisonnable, ils devraient attentivement examiner leurs options avant d’intenter des poursuites contre la Couronne. Ils devraient également veiller à ce que leur propre participation au processus de consultation a été dûment accomplie, suivant des normes élevées.

Chapitres du Rapport sur les litiges – Edition 2014

Introduction

Produits alimentaires et boissons

Les pièges de l’approvisionnement

Valeurs mobilières et recours collectifs de consommateurs

Services bancaires et financiers

Énergie, mines et Autochtones

Vidéos Osler - YouTube

Contact

Deborah Glendinning
Chair, National Litigation Department
dglendinning@osler.com
416.862.4714


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