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Les pièges de l’approvisionnement : Pratiques exemplaires pour gérer les risques

Auteur(s) : Roger Gillott, Paul Ivanoff

Janvier 2014

Les pièges de l’approvisionnement


Au cours des dernières années, l’approvisionnement a fait la manchette des journaux à la suite des scandales dénoncés à tous les échelons de gouvernement – municipal, provincial et fédéral – qui ont terni leur réputation et assujetti le secteur public et ses fournisseurs à des contrôles plus serrés.

Cependant, tous les acheteurs, qu’ils soient du secteur public ou privé, doivent faire face aux risques plus anodins mais plus fréquents du processus actuel de passation des marchés publics – des risques liés aux éternelles questions d’équité, d’erreur humaine et de complexité.



Défendre une décision d’attribution de contrat contre des allégations de non-conformité

Dans le contexte actuel de surveillance accrue, la mise en place d’une procédure irréprochable de passation des marchés irréprochable n’a jamais été aussi importante. Un élément crucial est la sélection du soumissionnaire gagnant, étant donné que les soumissionnaires évincés peuvent saisir toute occasion de prouver que le gagnant ne respecte pas les critères établis dans l’appel d’offres.

Les protections traditionnelles pour les acheteurs – comme les « clauses d'exonération de responsabilité » visant à prévenir les litiges dans le cas de soumissions non retenues – peuvent s’avérer inopérantes dans certaines circonstances. En 2010, dans l’affaire Tercon Contractors c. Colombie-Britannique, la Cour suprême a indiqué que bien que les clauses d'exonération soient souvent applicables, la Colombie-Britannique ne pouvait chercher à s'exonérer à l'aide de sa clause d'exclusion particulière après avoir accordé un contrat de construction pour une autoroute à une coentreprise non admissible. L’élimination par la Cour suprême du principe d’« inexécution fondamentale » dans la même décision signifie que les clauses d'exclusion et d'exonération seront désormais traitées de manière plus sérieuse et analysées plus rigoureusement pour déterminer l’étendue réelle de leur application.

Une affaire plus récente, la décision Rankin Construction c. Ontario en 2013, impliquait la disqualification du soumissionnaire le plus bas après qu’une enquête du gouvernement ait démontré que la société n’avait pas déclaré la valeur de l’acier importé dans sa soumission – une omission qui lui avait permis de réduire le prix et ainsi rendre sa soumission non conforme. Il est intéressant de noter que, dans cette affaire, la Cour a jugé que la clause d'exclusion du gouvernement aurait mis fin à toute contestation de la part du soumissionnaire disqualifié.


Pratiques exemplaires

  1. Éviter les critères inutiles
    Plus un processus de sélection contient de critères, moins il y a de chances que les soumissionnaires retenus s’y conforment en totalité et plus le choix du soumissionnaire risque d’être contesté.
  2. Utiliser l’expression « conformité substantielle » pour offrir plus de souplesse
    Une formulation exigeant la « conformité substantielle » donne à l’acheteur une plus grande marge de manœuvre pour sélectionner un soumissionnaire gagnant dont la soumission contiendrait quelques défauts techniques mineurs.

Respecter l’obligation d’équité

C’est une chose de traiter équitablement tous les soumissionnaires lorsqu’aucun d’entre eux n’a encore jamais travaillé avec la société de l’acheteur; c’est tout autre chose lorsqu’un des soumissionnaires est déjà en place et connaît ainsi les tenants et aboutissants de l’acheteur, de même que les détails pratiques du service à rendre.

En fait, cette asymétrie d’information est souvent si prononcée que certains acheteurs s’en remettent au fournisseur en place pour déterminer (et même rédiger) les critères de sélection de l’appel d’offres.

Lorsque la relation de l’acheteur avec le fournisseur en place ou lorsque l’approche utilisée pour l’appel d’offres contrevient au devoir d’équité envers les autres soumissionnaires, l’acheteur s'expose à des risques considérables. Après avoir été évincée de deux soumissions (en 2002 et en 2004) pour des contrats pluriannuels lucratifs portant sur la réinstallation de personnel, la société Envoy Relocation Services a poursuivi le gouvernement fédéral au motif que ce dernier accordait les contrats au fournisseur en place qui avait personnalisé sa soumission à partir d’informations privilégiées sur les volumes de services réels. En 2013, la Cour supérieure de l’Ontario a reconnu que les employés du gouvernement avaient délibérément favorisé le fournisseur en place et a accordé une indemnité de 29 millions de dollars à Envoy pour perte de profits.

Les acheteurs qui veulent s’assurer de ne pas contrevenir à leur devoir d’équité envers les soumissionnaires – tout en se gardant la possibilité de choisir le meilleur fournisseur – devraient songer à restructurer leur processus et former leur personnel de manière à empêcher qu’un candidat détienne des renseignements auxquels aucun autre soumissionnaire n’a accès.


Pratiques exemplaires

  1. Mettre en application des lignes directrices claires
    Élaborez des lignes directrices uniformes inspirées des meilleures pratiques. Faites participer vos avocats à ce processus, puis formez votre équipe des marchés publics.
  2. Investir dans la formation
    Veillez à ce que tout le personnel concerné participe aux programmes de formation internes sur les répercussions des erreurs dans le processus de passation et sur la façon d’éviter les pièges.

Éviter la complexité et réduire les erreurs au minimum

Des erreurs dans les soumissions et dans le processus de passation sont une source constante de risque de litige. Lorsqu’elles sont découvertes une fois le processus terminé et le soumissionnaire gagnant retenu, certaines erreurs peuvent être utilisées par les soumissionnaires retenus pour se libérer de contrats avec lesquels ils ne sont plus à l'aise – ou par les soumissionnaires évincés pour faire valoir que leurs soumissions devraient être réexaminées à la lumière des corrections apportées. Ces erreurs sont aussi utilisées, comme le démontre l’affaire Rankin Construction c. Ontario (ci-dessus), par les acheteurs pour disqualifier des soumissionnaires si une enquête révèle que les renseignements indiqués dans la soumission sont faux.

Ironiquement, une méthode préconisée pour rendre le processus de passation plus équitable a par ailleurs aggravé le problème. Les acheteurs ont tenté de réduire le risque de litige en rendant leurs critères plus détaillés et complexes – et donc moins subjectifs. Par conséquent, le degré de complexité et le niveau de détails exigés pour une soumission ont augmenté dans la même proportion. Comme pour tout système, si l’on augmente sa complexité, le risque d’erreur augmente également : plus il y a de cases à remplir, plus il y a de risque d’erreur – surtout si le soumissionnaire s’en remet à des sous-traitants ou à d’autres fournisseurs pour une partie des renseignements.


Pratiques exemplaires

  1. Privilégier la simplicité
    Pour éviter les erreurs dès le départ, utilisez des formulaires d’appel d’offres simples qui n’exigent pas de renseignements trop détaillés (comme les prix unitaires) qui peuvent être bons à avoir, mais qui ne sont pas vraiment nécessaires.
  2. Obtenir une garantie
    Utilisez des cautionnements de soumission pour récupérer la part des soumissionnaires qui refuseraient d’exécuter un contrat pour motif d’erreurs. Utilisez une clause de cautionnement simple de sorte que le cautionnement lui-même ne devienne pas un motif de non-conformité.
  3. Clarifier ses droits
    Incluez une clause explicite sur l’approche de l’acheteur et ses droits quant aux erreurs (p. ex. à corriger ou à disqualifier à son entière discrétion).

 


Chapitres du Rapport sur les litiges – Edition 2014

Introduction

Produits alimentaires et boissons

Les pièges de l’approvisionnement

Valeurs mobilières et recours collectifs de consommateurs

Services bancaires et financiers

Énergie, mines et Autochtones

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Contact

Deborah Glendinning
Chair, National Litigation Department
dglendinning@osler.com
416.862.4714


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