Auteur(s) :
Kaeleigh Kuzma
14 juillet 2015
Conseils en matière antitrust :
Le 3 juillet 2015, le gouvernement canadien a rendu public son nouveau régime d'intégrité visant les entités désirant passer un contrat avec le gouvernement. On avait reproché au cadre précédent, adopté pour la première fois en 2012 et révisé en mars 2014, d'être trop large au chapitre de la conduite visée et des entités auxquelles il s'appliquait, la pénalité sévère et non discrétionnaire qu'il imposait (10 ans d'inadmissibilité aux contrats du gouvernement fédéral) et l'absence d'un « seuil libératoire ». Pour en savoir plus sur le cadre précédent et son incidence aux termes de la Loi sur la concurrence, se reporter à notre publication Conseils en matière antitrust.
Le nouveau régime d'intégrité corrige certaines de ces lacunes, mais plusieurs problèmes n'ont pas été réglés :
- Application générale à toutes les infractions à la Loi sur la concurrence : Un fournisseur sera inadmissible à faire affaire avec le gouvernement du Canada si, au cours des trois dernières années, lui-même ou des membres de son conseil d'administration ont été reconnus coupables d'une longue liste d'infractions ou d'infractions semblables à l'étranger, ou ont reçu une absolution inconditionnelle/conditionnelle à cet égard. Cette liste comprend « la corruption, la collusion, le truquage d'offres ou toute autre activité anticoncurrentielle selon la Loi sur la concurrence » (nos soulignés). À l'instar du cadre précédent, le nouveau régime prévoit que les fournisseurs risquent l'inadmissibilité si les membres de leur conseil d'administration ou eux-mêmes ont participé à une grande diversité d'infractions aux lois sur la concurrence, y compris la publicité trompeuse. Un fournisseur n'est plus automatiquement jugé inadmissible à un contrat lorsqu'une entité qui lui est affiliée a été reconnue coupable ou a reçu une absolution, mais il peut néanmoins l'être s'il est établi qu'il avait le contrôle de cette entité affiliée (dont la définition comprend les dirigeants et les employés clés).
- Pouvoir discrétionnaire de réduire la pénalité : Les fournisseurs qui ne sont pas en règle avec le régime d'intégrité peuvent toujours être inadmissibles pendant dix ans aux contrats du gouvernement fédéral. Toutefois, cette période d'inadmissibilité peut être réduite à cinq ans si le fournisseur démontre qu'il a collaboré avec les autorités chargées de l'application de la loi ou qu'il a pris des mesures en vue remédier aux actifs fautifs. Avant de redevenir admissibles à soumissionner, les fournisseurs doivent obtenir une attestation d'un tiers confirmant qu'ils ont pris des mesures en vue de corriger les actes et le comportement qui les ont rendus inadmissibles. Le régime d'intégrité ne prévoit aucune disposition de défense basée sur la diligence raisonnable malgré le fait que l'application de procédures de diligence raisonnable puisse réduire les risques d'enfreindre le régime d'intégrité et influer sur la décision du gouvernement de demander une réduction de sanction.
- Possibilité de suspension avant la déclaration de culpabilité : Un fournisseur peut être inadmissible à faire affaire avec le gouvernement du Canada pendant une période pouvant aller jusqu'à 18 mois (et peut-être plus si une action en justice est en cours) s'il est simplement accusé d'une infraction mentionnée dans la liste ou d'une infraction semblable à l'étranger, ou s'il admet sa culpabilité à l'égard d'une telle infraction. Cette période de suspension crée de graves manques d'équité et elle est incompatible avec la présomption d'innocence. Pour ceux qui sont accusés et ultimement reconnus coupables, la période d'inadmissibilité totale peut durer plus de dix ans puisque la période de suspension ne vient pas réduire la période d'inadmissibilité.
- Incidences sur le Programme de clémence du Bureau de la concurrence : Même en tenant compte d'une éventuelle réduction de la période d'inadmissibilité, il faudra voir si le régime d'intégrité continuera à avoir des répercussions sur le Programme de clémence du Bureau de la concurrence. Le programme de clémence du Bureau de la concurrence prévoit une possibilité de réduction des pénalités pour les personnes qui ont contrevenu aux dispositions relatives à la collusion et au truquage d'offres de la Loi sur la concurrence lorsque ces personnes ne sont pas admissibles à la pleine immunité de poursuite et sont disposées à plaider coupables et à collaborer à l'enquête du Bureau. Toutefois, en se conformant au Programme de clémence, les fournisseurs s'exposent au risque de suspension et d'inadmissibilité aux termes du régime d'intégrité. Les fournisseurs qui tirent une part importante de leurs revenus de contrats avec le gouvernement fédéral devront évaluer soigneusement les éventuelles conséquences économiques d'une suspension ou d'une inadmissibilité par rapport à l'éventuel avantage d'un traitement clément dans le contexte d'une enquête du Bureau, car ces coûts peuvent être bien supérieurs à ceux des sanctions financières maximales prévues dans la Loi sur la concurrence.
- Incidences sur les opérations de fusion et acquisition : Puisque l'inadmissibilité résulte de déclarations de culpabilité ou d'absolution qui ont eu lieu au cours des trois dernières années, il est important que les acheteurs participant à des opérations sur actions élaborent des protocoles de contrôle préalable pour vérifier si la cible d'une acquisition (ou l'un de ses administrateurs, affiliés, dirigeants ou employés clés) a été accusée ou reconnue coupable de toute infraction mentionnée dans la liste au Canada ou ailleurs au cours des trois dernières années, ou a plaidé coupable à une telle infraction.
Pour une analyse plus détaillée du régime d'intégrité, se reporter à notre Bulletin d'Actualités Osler.
Pour en savoir plus sur le régime d'intégrité et sur son incidence sur votre situation, veuillez communiquer avec un membre du groupe Droit de la concurrence et investissement étranger d'Osler.