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Conseils en matière antitrust : Mise à jour semestrielle sur l'examen des fusions

6 juillet 2015

La première moitié de 2015 s'est avérée chargée à la nouvelle direction générale des fusions et des pratiques monopolistiques du Bureau de la concurrence.

  • la contestation d'un fusionnement dans le secteur de l'essence de détail et un éclaircissement du seuil que doit appliquer le commissaire lorsqu'il cherche à obtenir une ordonnance d'interdiction de fusionnement;
  • la conclusion de trois consentements;
  • la publication de cinq communiqués détaillés relatifs à des examens de fusions réalisées malgré des lettres de non-intervention de la part du Bureau;
  • la mise en place d'un programme de conformité en réponse au défaut d'une société de déposer les avis requis par la loi à l'égard de deux opérations distinctes;
  • la publication de statistiques d'examens de fusions pour le dernier exercice du Bureau.

Des renseignements détaillés figurent ci-après.

Parkland/Pioneer Energy

Contestation du fusionnement

Le 30 avril 2015, le commissaire de la concurrence a déposé une demande en vertu de l'article 92 de la Loi sur la concurrence visant à contester le fusionnement des détaillants d'essence Parkland et Pioneer aux termes duquel Parkland se porterait acquéreuse de 181 stations de la bannière Pioneer et de 212 contrats d'approvisionnement en Ontario et au Manitoba, aux motifs que le fusionnement diminuerait sensiblement la concurrence dans 14 marchés géographiques. Le commissaire cherche à obtenir du tribunal de la concurrence une ordonnance interdisant l'opération à l'égard de ces 14 marchés géographiques ou exigeant de Parkland qu'elle se départisse des éléments d'actif qu'elle est en voie d'acquérir dans ces marchés ainsi que de tout autre actif, selon ce qui est nécessaire pour régler efficacement la situation.

D'après la définition que le commissaire donne au terme marché, la part de Parkland dans les marchés faisant l'objet d'un différend après le fusionnement s'établirait entre 39 % et 100%, la fusion résultant en un monopole dans deux marchés et, dans 12 des 14 marchés, la concentration après le fusionnement atteindrait 100%. Par conséquent, la théorie du commissaire pour l'établissement du préjudice est fondée tant sur la préoccupation selon laquelle la fusion permettra à Parkland d'exercer unilatéralement une puissance commerciale (p. ex. maintenir les prix à la hausse de façon rentable alors qu'en l'absence de fusion elle ne le pourrait pas sans l'appui d'accommodement de la concurrence après une hausse) que sur le fait que, dans la plupart des marchés, la fusion aura pour effet de réduire le dynamisme concurrentiel des marchés en permettant à Parkland de coordonner son comportement avec celui de ses concurrents ou en augmentant sa capacité à le faire (p. ex. la rentabilité encourage une augmentation des prix, car elle entraîne une réponse accommodante de la part de la concurrence).

Parkland soutient que le commissaire n'a pas défini les marchés géographiques de façon appropriée et qu'il attribue des stations d'essence indépendantes à Parkland, ce qui a pour résultat de fausser à la hausse les parts de marché et la concentration du marché. Parkland soutient également que ses motivations sont le maintien de bas prix pour augmenter son volume de ventes d'essence, de manière à avoir droit à un rabais accru calculé en fonction du volume.

La clôture de l'opération devait avoir lieu le 31 janvier 2015, mais elle a été reportée à quatre reprises pour permettre au commissaire de compléter son évaluation de l'opération. Le 27 avril, conformément à leur engagement de donner un préavis de la clôture de 15 jours au commissaire, les parties ont avisé le commissaire qu'elles avaient l'intention de procéder à la clôture le 15 mai. Puis, le 29 avril, soit un jour avant que le commissaire dépose sa demande d'autorisation de contester le fusionnement, Parkland a tenté de mettre un terme aux préoccupations du commissaire en proposant de se dessaisir de quatre stations appartenant à la société et de six contrats d'approvisionnement visant 10 des 14 marchés dans lesquels le commissaire demande qu'il y ait des dessaisissements (la proposition de dessaisissement).

La clôture de l'opération a eu lieu le 25 juin 2015, soit après l'entrée en vigueur de l'ordonnance d'interdiction de fusionnement (dont il sera traité ci-après). Parkland poursuit ses négociations avec le commissaire afin de trouver une solution aux préoccupations de ce dernier quant à 11 des 14 collectivités (y compris celles assujetties à l'ordonnance d'interdiction de fusionnement), et elle continuera simultanément de contester la demande du commissaire dans les cas où le différend n'a pas été résolu.

Ordonnance d'interdiction de fusionnement pour la période intermédiaire

Parkland et Pioneer n'ont pu s'entendre sur le fait de procéder à la clôture avant que ne soit rendue une décision sur la demande du commissaire visant à contester le fusionnement. Par conséquent, le commissaire a demandé une ordonnance provisoire obligeant Parkland à conserver et à exploiter les éléments d'actif de façon indépendante dans les marchés géographiques faisant l'objet d'un différend (l'ordonnance d'interdiction de fusionnement).

Il est important de noter que la demande d'une ordonnance d'interdiction déposée par le commissaire n'était pas fondée sur l'argument de ne pas pouvoir adéquatement remédier à la situation après la clôture (c.-à-d. que le commissaire n'était pas préoccupé par l'incapacité de remettre les actifs dans leur situation initiale). Le commissaire a plutôt soutenu que l'ordonnance était nécessaire afin d'éviter aux consommateurs de payer des prix de détail accrus pour l'essence pendant la période intermédiaire, particulièrement en raison du fait que le tribunal n'est pas habilité à remédier à un préjudice causé pendant la période intermédiaire.

Parkland a plaidé qu'une ordonnance d'interdiction de fusionnement n'était pas nécessaire, compte tenu de la proposition de dessaisissement et d'autres engagements proposés par Parkland afin d'apporter une solution aux préoccupations du commissaire quant au pouvoir de Parkland d'exercer un contrôle sur les prix. Parkland a de plus soutenu qu'une ordonnance d'interdiction de fusionnement mettrait toute l'opération en péril, parce que les stations en question ont besoin d'une infrastructure sous-jacente que Parkland se doit de fournir.

Le commissaire a répondu que la proposition de dessaisissement n'était pas assez détaillée en ce qui a trait à l'échéancier et aux moyens de mise en application et que la nécessité de l'infrastructure de Parkland était surestimée.

La décision du tribunal sur la demande d'une ordonnance provisoire

Le tribunal a rendu l'ordonnance provisoire à l'égard de seulement six des 14 marchés visés par la demande d'ordonnance du commissaire. Ainsi,le tribunal a donné des éclaircissements sur les critères d'obtention d'une ordonnance d'interdiction provisoire et a souligné la nécessité d'une preuve « claire et non spéculative » démontrant un préjudice irréparable.

Le tribunal a rappelé qu'en vertu de l'article 104 de la Loi sur la concurrence il a discrétion pour accorder une ordonnance provisoire, s'il est établi à sa satisfaction : (i) qu'une question importante doit être débattue; (ii) que le demandeur subirait un préjudice irréparable si cette ordonnance lui était refusée; (iii) la « balance des inconvénients » penche en faveur de l'octroi de l'ordonnance. Les considérations du tribunal à l'égard de ces facteurs se résument comme suit :

  • Une question importante à débattre – Le tribunal a conclu qu'il y avait une question importante à débattre et a retenu la prétention du commissaire selon laquelle la proposition de dessaisissement n'était pas suffisamment détaillée pour être efficace et exécutoire, de manière à ce que le commissaire puisse être bien fondé à conclure que la proposition serait en mesure de répondre à toute préoccupation en matière de concurrence. De l'avis du tribunal, la proposition de dessaisissement n'était pas suffisamment détaillée quant au moment du dessaisissement et à la manière dont il serait exécuté, ne mentionnait aucun acheteur potentiel ou acceptable et ne contenait aucune mesure destinée à préserver la valeur des éléments d'actif pendant la période intermédiaire.
  • Préjudice irréparable – Le tribunal a considéré que le commissaire n'a pas présenté une preuve « claire et non spéculative » de la vraisemblance d'un préjudice irréparable qui pourrait être subi dans huit des 14 marchés en cause. Le tribunal a déterminé que pour six des 14 marchés une telle preuve a été présentée par le commissaire (ce dont le témoin expert de Parkland a convenu) et que les engagements additionnels proposés par Parkland ne permettraient pas d'éliminer le risque d'un préjudice dans ces six marchés. Le tribunal a insisté sur l'importance de définir correctement les limites des marchés géographiques pertinents, ainsi que d'évaluer correctement la part de marché et la concentration du marché dans les territoires à l'égard desquels le commissaire prétend qu'un préjudice irréparable sera subi en se fondant sur ces facteurs.
  • Balance des inconvénients – Le tribunal a considéré qu'en ce qui concerne les six marchés cernés, la balance des inconvénients penchait en faveur de l'octroi de l'ordonnance, car toute perte prévue par Parkland était mal fondée ou purement spéculative.

La décision du tribunal établit que le commissaire doit présenter une preuve « claire et non spéculative » démontrant un préjudice irréparable lorsqu'il cherche à obtenir une ordonnance provisoire.

Consentements relatifs au fusionnement

Fusion Holcim/Lafarge

En juillet 2014, dans le cadre d’un processus de dessaisissement à l’échelle mondiale ayant suivi l’annonce, faite en avril 2014, de la fusion d’Holcim Ltd. avec Lafarge S.A., Holcim a proposé la vente de ses activités canadiennes et des actifs qui y sont associés, notamment certains terminaux de ciment situés aux États-Unis. Le 4 mai 2015, le commissaire a conclu une entente aux termes de laquelle Holcim vendra ses activités canadiennes et les actifs qui y sont associés, soit à un seul acheteur, soit en deux lots distincts à deux acheteurs. Fait à noter, les mesures de dessaisissement comprennent un actif non canadien.

L’examen du Bureau de la concurrence a permis de déterminer que, même si le dessaisissement envisagé par Holcim touchait la totalité des activités autonomes de Holcim au Canada en ce qui a trait aux services de construction, au béton prêt à l’emploi et aux agrégats, cela ne faisait pas des activités canadiennes du secteur du ciment de Holcim une entreprise autonome. Le Bureau a fait état de la nature régionale du marché de la fourniture de ciment en Alberta et du fait que la fourniture se faisait en grande partie depuis les installations de Holcim aux États-Unis, et a conclu que même si Holcim vendait la totalité de ses actifs en Alberta à un seul acheteur, cela se solderait par le retrait d’un concurrent vigoureux et réel. Le commissaire a donc exigé qu’une cimenterie d’Holcim située au Montana soit ajoutée au projet de dessaisissement. Le 3 juin 2015, le Bureau a annoncé qu’il avait approuvé l’achat, par l’entreprise de matériaux de construction CRH plc, de toutes les activités canadiennes de Holcim au Canada et des actifs afférents aux États-Unis.

Acquisition de GLENTEL par BCE et Rogers

Le 5 mai 2015, le commissaire a conclu avec BCE et Rogers une entente qui répond à ses préoccupations relatives à leur achat en copropriété de GLENTEL, détaillant de produits de télécommunication sans fil. Dans la plus grande majorité de ses points de vente, GLENTEL vend exclusivement les produits et les services sans fil de BCE et de Rogers. Le Bureau craignait que la transaction ne donne à BCE et Rogers un accès mutuel aux renseignements commerciaux de nature délicate du point de vue de la concurrence, ainsi que l’accès aux renseignements commerciaux de nature délicate de fournisseurs concurrents dont les produits et services sont aussi distribués par GLENTEL. L’entente prévoit un protocole de confidentialité qui exige notamment l’établissement de pare-feu empêchant BCE et Rogers d’accéder aux renseignements de GLENTEL sur des abonnés, sur l’établissement de prix futurs, sur des promotions ou sur des stratégies de marketing d’autres fournisseurs.

Cette mesure corrective est strictement de nature comportementale. Habituellement, le Bureau privilégie les mesures correctives structurelles, qui sont considérées comme plus efficaces pour régler les préoccupations relatives à la législation sur la concurrence et qui sont moins coûteuses à appliquer. Cela dit, le commissaire a confirmé récemment qu’il n’avait aucun souci à se fier aux mesures correctives de nature comportementale si les mesures correctives structurelles étaient insuffisantes ou non disponibles. Cette mesure corrective s’apparente à celle qui avait été exigée lors de l’acquisition d’un embouteilleur par Coca-Cola, en 2010, qui aurait donné accès à Coca-Cola à des renseignements commerciaux de nature délicate de Dr Pepper. Aux termes de l’entente conclue, Coca-Cola acceptait un certain nombre de restrictions concernant son accès à ces renseignements. De plus, en mars 2014, le Bureau a fait parvenir une lettre de non-intervention conditionnelle à Garda-World concernant son acquisition de G4S Cash Solutions. Cette lettre de non-intervention a été rédigée à l’égard de la transaction en raison, notamment, de l’engagement pris par Garda-World de modifier certaines pratiques contractuelles.  

Acquisition de la division des produits de construction de Vicwest par Kingspan

En novembre 2014, la société de matériaux de construction irlandaise Kingspan a convenu de faire l’acquisition de la division des produits de construction de Vicwest, fournisseur canadien de toitures métalliques et de composantes d’acier pour bâtiments, comprenant trois usines de panneaux métalliques isolants et un certain nombre d’usines de profilés au Canada et aux États-Unis. Après l’examen de cette acquisition, le Bureau a conclu qu’étant donné le caractère exclusif des panneaux métalliques isolés, les clients se tournent rarement vers d’autres produits liés à l’enveloppe de bâtiment, et il est peu probable qu’ils le fassent même s’ils sont confrontés à une augmentation des prix limitée, mais tout de même significative. De plus, le Bureau a établi que Kingspan et Vicwest sont d’importants concurrents directs en Ontario, que peu de solutions de rechange étaient offertes aux clients et que les obstacles à l’entrée étaient relativement élevés. Le Bureau a donc établi que la transaction diminuerait la concurrence et, le 19 mai 2015, le commissaire a conclu une entente exigeant que Kingspan vende les installations de fabrication de Vicwest situées à Hamilton, en Ontario. En vertu de l’entente, il relève de l’entière discrétion du commissaire d’approuver un acheteur qui livrera une concurrence efficace en Ontario.

Annonces publiques de l’approbation de fusions

Entre janvier et juin, le Bureau a émis des certificats de décision préalable ou des lettres de non-intervention à l’égard de plus de 70 transactions. Cinq de ces transactions justifiaient la publication de communiqués donnant un aperçu de l’examen du Bureau :

  • Produits pharmaceutiques – Le 23 février 2015, le Bureau a remis à GlaxcoSmithKline plc et à Novartis AG une lettre de non-intervention relative à une transaction interconditionnelle tripartite : la création d’une coentreprise en ce qui concerne leurs médicaments en vente libre, la vente à GSK des activités internationales dans le domaine des vaccins de Novartis (à l’exception des vaccins contre l’influenza), et la vente à Novartis des portefeuilles de GSK dans le domaine des produits d’oncologie (à l’exclusion des actifs liés à la fabrication). Seule la création de la coentreprise a été assujettie à une déclaration obligatoire avant la fusion. En ce qui concerne les produits d’oncologie, le Bureau a constaté que les deux parties élaboraient une thérapie combinée visant les gènes MEK et BRAF pour traiter un sous-groupe particulier de patients, et qu’un seul concurrent travaillait à l’élaboration d’une thérapie combinée comparable. Le Bureau a conclu qu’en appliquant le cadre d’analyse des cas d’empêchement de la concurrence préconisé par la Cour suprême du Canada dans Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence) (voir notre Bulletin d’Actualités d’Osler), le Bureau a conclu que « n’eût été » la transaction proposée, il est probable que Novartis aurait poursuivi les essais cliniques de sa thérapie combinée MEK/BRAF et que celle-ci aurait été offerte au Canada en 2017. La transaction proposée aurait donc probablement un effet considérable sur la concurrence en raison d’une réduction de l’innovation. Le Bureau a remis aux parties une lettre de non-intervention subordonnée à la mise en œuvre d’un accord aux États-Unis, qui exigeait que Novartis vende son inhibiteur du gène MEK et son inhibiteur du gène BRAF à Array BioPharma.
  • Magazines – Le 2 mars 2015, le Bureau a remis une lettre de non-intervention quant à l’acquisition par le Groupe TVA des magazines de Transcontinental, en raison du fait qu’il restera des concurrents pour chaque type de magazine, et du déclin général du nombre de lecteurs de magazines, attribuable à l’utilisation grandissante d’Internet.
  • Hôtels – Le  16 mars 2015, le Bureau a envoyé une lettre de non-intervention en ce qui a trait à la proposition d’acquisition de Delta Hôtels et Villégiatures par Marriott International, du fait qu’il subsiste une concurrence réelle sous forme d’hôtels de chaînes concurrentes ou d’hôtels indépendants dans tous les marchés géographiques pertinents.
  • Journaux – Le 25 mars 2015, le Bureau a envoyé une lettre de non-intervention, à la suite d’un examen pendant cinq mois  de l’acquisition proposée des actifs médias de langue anglaise de Sun Media par Postmedia. Le Bureau a conclu que Postmedia et Sun Media n’étaient pas les principaux concurrents l’un de l’autre, qu’il subsistait une importante concurrence dans les marchés de produits pertinents, et que les médias imprimés faisaient face à une concurrence croissante de la part des médias numériques. Le Bureau a également établi que Postmedia a soumis des faits convaincants concernant les importants gains en efficience auxquels la transaction pouvait donner lieu. 
  • Aliments et boissons – Le 10 juin 2015, le Bureau a envoyé une lettre de non-intervention concernant la fusion entre H.J. Heinz Company et Kraft Foods Group après avoir effectué un examen des ventes de condiments, de sauces et de vinaigrettes des parties dans les domaines du commerce de détail et de la restauration. L’examen a permis au Bureau d’établir qu’en ce qui concerne les catégories de produits qui se chevauchent le plus, les parties ne sont pas les concurrents réciproques les plus proches, que la concurrence réelle restante serait suffisante, et que les obstacles à l’entrée ou à l’expansion sont faibles. En raison du niveau de concentration plus élevé pour la sauce barbecue et les sauces à salade liquides, le Bureau a effectué une analyse économétrique plus approfondie, mais en est venu à la conclusion qu’étant donné que les marques des parties étaient très différenciées, qu’il subsisterait une concurrence réelle et de faibles obstacles à l’entrée, il était peu probable que la transaction amoindrisse considérablement ou empêche la concurrence.

Imposition d’un programme de conformité à Parrish and Heimbecker

Le 29 mai 2015, le Bureau a annoncé que Parrish and Heimbecker, Limited a accepté d’adopter un programme de conformité conçu pour faire en sorte qu’elle respecte les lois sur la concurrence après avoir omis, récemment, d’aviser le Bureau de deux projets d’acquisition. La direction de la société agro-industrielle a volontairement avisé le Bureau de son omission dès qu’elle l’a constaté. Le Bureau a donc élaboré, de concert avec la société, un programme de conformité qui permettra de s’assurer que les employés connaissent la Loi sur la concurrence, de désigner deux cadres supérieurs comme agents de la conformité, d’exiger que la société sollicite un avis juridique sur les exigences relatives aux préavis pour toutes les transactions supérieures à 5 millions de dollars, et d’exiger que le Bureau soit informé des progrès accomplis dans la mise en œuvre du programme de conformité.

D’une manière plus générale, le Bureau continue de se concentrer sur la conformité à la Loi sur la concurrence, comme en témoignent les récentes initiatives du Bureau dans ce domaine, telles que la création de la Direction générale de la promotion de la concurrence dans le cadre de la nouvelle structure organisationnelle du Bureau, la publication d’une ébauche de bulletin du Cadre d’action pour la concurrence et la conformité aux fins d’un appel à commentaires, et la publication d’une mise à jour du bulletin intitulé Les programmes de conformité d'entreprise. 

Statistiques sur les examens de fusions

Le Bureau a publié dernièrement des statistiques sur les examens de fusions pour son exercice le plus récent, terminé le 31 mars 2015. En voici les points saillants :

  • Au total, 240 dépôts de documents ont été enregistrés en 2014-2015, ce qui constitue le plus grand nombre de dépôts de documents au cours de la période qui a suivi la récession, et une augmentation de 10,6 % par rapport à 2013-2014.
  • Parmi les 225 examens effectués en 2014-2015, la proportion d’examens « complexes » a augmenté de près de 3 %, et le temps moyen consacré à l’examen de dossiers « complexes » a diminué de près de trois jours.
  • Le Bureau a satisfait à plus de 96 % de ses propres normes de service en 2014-2015; il n’a pas satisfait à seulement sept normes de service, par rapport à 22 au cours de l’exercice précédent.
  • Le Bureau a procédé à des examens dans divers secteurs, mais ceux de l’immobilier et du pétrole et du gaz naturel d’amont ont constitué environ 33 % des dossiers examinés.

Pour toute question relative aux Conseils antitrust, veuillez communiquer avec un membre de notre groupe Droit de la concurrence et de l’investissement étranger.

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