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Gérer les risques associés au droit des autochtones dans le cadre de projets de mise en valeur de ressources au Canada

Auteur(s) : Sander Duncanson, Thomas Isaac, Heather Weberg

17 février 2016

Les questions autochtones constituent l'une des sources les plus courantes d'incertitude  et de retards liés à la réglementation pour les nouveaux projets de mise en valeur de ressources au Canada, et elles sont souvent la raison pour laquelle les approbations réglementaires sont refusées. Il est donc crucial que ceux qui proposent de tels projets comprennent les exigences et les risques juridiques associés aux droits ancestraux ou issus de traités, ainsi qu'à la consultation connexe, et qu'ils élaborent des stratégies pour gérer ces risques.

Bien que le droit des Autochtones continue d'évoluer au Canada, les principes juridiques de base qui régissent la consultation des communautés autochtones sont bien établis. L'obligation de consulter les groupes autochtones est une obligation constitutionnelle de la Couronne (soit le gouvernement fédéral ou provincial) qui survient lorsque la Couronne a connaissance de l'existence potentielle d'un droit ancestral ou issu de traités et envisage une conduite pouvant avoir une incidence défavorable sur ce droit (par exemple, elle envisage d'accorder un permis pour un projet pouvant toucher un ou plusieurs groupes autochtones). Cette obligation s'applique aux Premières Nations, aux Inuits et aux Métis. La portée de l'obligation de consultation de la Couronne est proportionnelle à la force des droits ancestraux ou issus de traités revendiqués, ainsi qu'à la gravité des répercussions de la décision du gouvernement sur ces droits. En l'absence de répercussions importantes sur les droits ancestraux ou issus de traités, l'obligation se résume à une exigence de partage de l'information entre le gouvernement ou le promoteur du projet (à qui on délègue souvent les aspects procéduraux de la consultation) et le groupe autochtone afin de veiller à ce que la mise en valeur du projet se fasse d'une manière qui tient compte de l'incidence potentielle sur les droits ancestraux ou issus de traités ainsi que les intérêts des Autochtones. En aucun cas l'obligation de consulter ne donne aux groupes autochtones de droit de veto à l'égard du projet.

Le promoteur du projet peut gérer efficacement les risques juridiques et réglementaires associés à la consultation des Autochtones en élaborant une stratégie en ce sens dès les premiers jours d'un projet proposé. Cette stratégie devrait généralement comprendre ce qui suit :

  1. Identification précoce des groupes autochtones : Le promoteur du projet devrait d'abord déterminer les droits ancestraux ou issus de traités pouvant être touchés par le projet en question, ainsi que la probabilité et l'ampleur de cette incidence. Si des répercussions sont observées, le promoteur devrait évaluer s'il existe des façons de modifier le projet afin de les minimiser.

  2. Programme de consultation étendue : Les principaux objectifs de tout programme de consultation devraient être de tenir informés tous les groupes autochtones pouvant être touchés par le projet et de leur donner l'occasion d'examiner l'information sur le projet (ce qui peut comprendre le financement de capacité), et de donner à chaque groupe l'opportunité de signaler les problèmes et les préoccupations relativement au projet. Toute l'information échangée et toute préoccupation soulevée par les groupes autochtones devraient être bien documentées dans un dossier de consultation.

  3. Conventions négociées : Les risques associés au droit des Autochtones peuvent être gérés en concluant des ententes commerciales volontaires avec les groupes autochtones potentiellement touchés. S'il s'agit d'une option que le promoteur souhaite exercer, il devrait entamer des négociations sérieuses lorsque le processus de consultation est lancé et que les préoccupations du groupe autochtone sont comprises.

  4. Relation à long terme pendant la durée de vie du projet : Une fois le projet approuvé et mis en œuvre, le promoteur devrait continuer de communiquer avec chaque groupe autochtone potentiellement touché pendant toute la durée de vie du projet. Le but ultime de toute stratégie de consultation ou d'engagement des groupes autochtones devrait être de cultiver une bonne relation de travail avec eux.

Au fil de l'évolution du droit des Autochtones au Canada, les promoteurs de projets devraient se tenir au courant des changements majeurs afin de veiller à les intégrer à leur stratégie relative au droit des Autochtones. Par exemple, il y a actuellement un certain nombre de procédures de contrôle judiciaire devant les tribunaux qui évalueront la mesure dans laquelle les processus réglementaires peuvent être utilisés en tant que principal moyen de remplir l'obligation de consultation de la Couronne L'élection récente d'un gouvernement libéral au Canada a augmenté les attentes des Autochtones, qui espèrent une plus forte consultation avec la Couronne et que le gouvernement respecte sa promesse électorale de réformer les processus d'évaluation environnementale existants. De plus, on s'attend à ce que des détails soient publiés au cours de la prochaine année en vue de clarifier les exigences de déclaration en vertu de la Loi sur les mesures de transparence dans le secteur extractif en ce qui a trait aux paiements aux groupes autochtones. Chacun de ces développements pourrait avoir une incidence importante sur la façon dont les promoteurs consultent les groupes autochtones potentiellement touchés par leurs projets.