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Projets de construction et COVID-19 – Derniers développements

Auteur(s) : Elliot A. Smith, Danna Donald, Jagriti Singh

Le 24 mars 2020

Pour de plus amples renseignements sur les modifications ci-dessous ou pour d'autres questions relatives à la construction, veuillez communiquer avec l’un des auteurs ci-dessus ou avec un membre de notre groupe national du droit de la construction et des infrastructures.

Dans la présente mise à jour, nous :

  • traitons de l’impact croissant de la COVID-19 sur les projets de construction ainsi que de la tendance en vertu de laquelle les participants à de tels projets se préviennent mutuellement des conséquences potentielles avant d’invoquer la force majeure; et
  • examinons la meilleure façon de réagir en cas de réception de tels préavis de cas potentiels de force majeure et les répercussions potentielles en vertu des ententes de financement.

L’impact croissant de la COVID-19 sur les projets de construction

Nous sommes témoins d’événements sans précédent avec la COVID-19 qui a déjà infecté plus de 400 000 personnes à travers le monde et qui continue de s’aggraver rapidement. Dans notre mise à jour antérieure, nous avons souligné que la majorité des impacts sur les projets de construction que nous observions, en rapport avec la COVID-19 étaient liés à la non-disponibilité de matériaux provenant de Chine, du fait de l’important verrouillage imposé par les autorités. Aujourd’hui, à peine quelques semaines plus tard, nous observons une situation qui a considérablement changé.

Tous les paliers de gouvernement, les entreprises ainsi que les particuliers adoptent rapidement des mesures afin de faire face à la crise résultant de l’épidémie généralisée de COVID-19. Un certain nombre de provinces ont déclaré l’état d’urgence, dont l’Ontario, l’Alberta, la Colombie-Britannique, le Manitoba et le Nouveau-Brunswick. Pour sa part, le gouvernement fédéral a indiqué qu’il examinait la possibilité d’exercer lui aussi ses pouvoirs en la matière. En outre, les provinces de l’Ontario et du Québec ont ordonné la fermeture de tous les lieux de travail non essentiels. Dans le cas de l’Ontario, la liste des exceptions au décret en ce sens inclut les projets et services de construction associés au secteur des soins de santé, les projets et services de construction nécessaires pour assurer le fonctionnement sûr et fiable des infrastructures provinciales essentielles, les travaux et services de construction dans les secteurs industriel, commercial, institutionnel et résidentiel, notamment les travaux de démolition en plus des travaux et services de construction qui appuient des projets de réhabilitation environnementale en matière de santé et de sécurité. Les exceptions prévues au Québec pour le secteur de la construction sont beaucoup plus étroitement définies et incluent les entreprises de construction s’acquittant de mandats en matière de répartition d’urgence ou de sécurité, les électriciens, plombiers et autres corps de métier intervenant pour assurer la prestation de services d’urgence de même que le secteur de l’équipement de location. Les exceptions établies au Québec englobent de surcroît la construction, l’entretien et le maintien des activités essentielles liées aux infrastructures publiques et privées qui pourraient poser une menace à la santé et à la sécurité de la population.

De ce fait, les plus récentes répercussions sur les projets de construction incluent des perturbations au niveau des chaînes d’approvisionnement locales imputables à la fermeture des usines, de même que la disponibilité restreinte de la main-d’œuvre, du fait qu’un nombre croissant de personnes présentent un diagnostic positif de COVID-19, sont en auto-isolement, en quarantaine ou ne se présentent pas au travail, pour un motif quelconque.

Préavis d’un cas potentiel de force majeure

Les mesures adoptées en réponse à la COVID-19 ont généré un niveau d’incertitude sans précédent pour les projets de construction, y compris au chapitre de leur échéancier, de la capacité de maintenir l’accès aux chantiers, de la main-d’œuvre et des chaînes d’approvisionnement. Nous avons noté une tendance en vertu de laquelle les parties à un projet de construction (incluant les fournisseurs, les sous-traitants, les entrepreneurs généraux et les propriétaires) s’envoient mutuellement des avis de cas potentiels de force majeure (ou « préavis d’un cas potentiel de force majeure »). Bien qu’à l’occasion de tels avis puissent viser un projet en particulier, ils sont souvent de nature générique et sont envoyés à toutes les contreparties de la partie émettrice, en faisant simplement état de la possibilité d’un argument de force majeure à venir.

Bien que l’établissement de liens de communication ouverts entre les parties entre les parties soit utile pour se préparer à un éventuel cas de force majeure, la partie délivrant un préavis de cas potentiel de force majeure devrait établir clairement, dans celui-ci, si elle a pour intention que celui-ci ait un effet contractuel ou s’il est uniquement délivré à des fins d’information. Compte tenu du fait que la prévalence de la COVID-19 est déjà largement connue, l’envoi d’un avis visant à informer de cette situation n’est pas, en soi, particulièrement utile. Pour qu’un préavis de force majeure soit utile, il serait souhaitable d’y inclure une description des impacts éventuels sur le projet en particulier, même si ceux-ci ne peuvent encore être déterminés avec précision, la nature des mesures d’atténuation prises ou susceptibles d’être prises par la partie délivrant le préavis ainsi qu’une indication de toutes les mesures d’atténuation qui pourraient être prises par son destinataire (qu’il s’agisse, à titre d’exemple, de prendre livraison plus tôt que prévu d’un certain nombre de produits ou de se mettre à la recherche de fournisseurs de rechange pour certains autres produits). Si le destinataire du préavis entretient quelque doute que ce soit quant au caractère contractuel d’un tel document (c.-à-d. s’agissant de déterminer s’il s’agit d’un argument officiel de force majeure dans le cadre du contrat ou s’il vise simplement à informer), celui-ci pourrait être tenu d’y répondre afin de confirmer la compréhension qui est la sienne de l’effet et de l’intention dudit préavis.

Comme nous en avons discuté dans notre mise à jour (en anglais) précédente, il est important que les parties prenantes examinent attentivement les documents relatifs au projet et au financement importants afin de bien cerner la nature des droits, des obligations et de la répartition des risques entre les parties, en cas de survenue d’un événement de force majeure. La réception d’un préavis de cas potentiel de force majeure devrait être examinée dans le contexte des conditions spécifiques des contrats applicables. Bien qu’un tel préavis puisse ne pas avoir de répercussions contractuelles en vertu du contrat conclu entre l’expéditeur et le destinataire, sa réception pourrait avoir d’autres effets :

  • selon l’importance et le caractère irremplaçable du contrat, il pourrait constituer un avis important qu’il y aurait lieu de soumettre aux prêteurs du projet, ce qui entrainerait des questions et un suivi;
  • un changement éventuel du calendrier de prestation des services ou de livraison des matériaux pourrait nécessiter des modifications et des changements aux documents importants relatifs au projet, aux calendriers de paiement et aux modèles financiers; et
  • il pourrait y avoir lieu de faire parvenir une réponse officielle à l’expéditeur, en plus de se pencher sur le bien-fondé, pour le destinataire, de faire à son tour délivrer une série de préavis de cas potentiels de force majeure afin de s’assurer de préserver ses droits successifs en cas de force majeure envers les autres parties au contrat, comme dans le cas de conventions d’achat d’électricité ou d’autres contrats d’approvisionnement.

La réception d’un préavis de cas potentiel de force majeure pourrait, dans certaines circonstances, être réputée constituer une connaissance réelle de la survenue d’un événement ayant des répercussions négatives importantes sur le projet sous-jacent. Du point de vue du financement du projet, les emprunteurs doivent connaître les dispositions de leur entente de financement spécifique, incluant l’obligation habituelle de communiquer sans délai tout avis important et n’ayant aucun effet négatif important sur le projet. Comme nous l’avons indiqué plus haut, la partie recevant le préavis de cas potentiel de force majeure devrait faire préciser l’intention de l’expéditeur, au besoin, et, s’agissant de la portée et de l’étendue du contrat, évaluer le potentiel d’une conséquence négative importante dans l’éventualité où le préavis de cas potentiel de force majeure se transformerait en véritable événement de force majeure. Les emprunteurs doivent tenir compte des répercussions potentielles et de la façon dont elles peuvent être atténuées, y compris par l’adoption de plans de rechange visant le remplacement, au besoin, de fournisseurs ou de prestataires de services et l’adoption de mesures visant à faire en sorte qu’il soit possible de compter sur les services d’un ingénieur indépendant, prêt à intervenir, afin que puissent être évaluées les modifications proposées à l’échéancier et les répercussions secondaires pour les prêteurs.

Outre les exigences techniques des diverses ententes, la communication demeure l’un des facteurs les plus importants lors des périodes d’incertitude que nous traversons actuellement. Les emprunteurs devraient être disposés à rassurer leurs prêteurs en leur signifiant qu’ils font valoir leurs droits contractuels, en communiquant fréquemment avec les principales contreparties au contrat, en évaluant la nature des changements potentiels touchant les échéanciers du projet ou les livraisons de matériaux et, comme toujours, en étant préparés en ayant élaboré un « plan de rechange ». Les prêteurs ont un rôle clé à assumer pour calmer le jeu en demeurant en contact, en écoutant et en étudiant les stratégies d’atténuation des emprunteurs. Les prêteurs devraient également s’employer à bien cerner les moindres détails des retards et des effets ainsi que les façons dont ces retards éventuels pourront être rattrapés pendant la suite du projet.

Conclusion

La situation évolue rapidement : au cours des dernières semaines à peine, l’impact de la COVID-19 sur les projets de construction a considérablement évolué et on s’attend à ce que cette évolution se poursuive. L’Association canadienne de la construction incite le gouvernement du Canada à émettre un énoncé clair et à s’engager à l’égard d’une future législation établissant la manière dont il traitera les délais, les perturbations des projets ainsi que les autres coûts liés à la COVID-19 dans le contexte des contrats fédéraux, en plus d’engager un dialogue avec les responsables des provinces afin de maintenir une approche cohérente à l’égard de ces questions. Entre-temps, les parties qui n’ont pas récemment passé en revue les conditions de leur contrat devraient se rafraîchir la mémoire quant à leurs droits et obligations dans l’éventualité d’un événement de force majeure ou de l’application de toute autre clause contractuelle potentiellement pertinente, comme celles qui portent sur ce qu’il a lieu de faire dans l’éventualité de la survenue d’un événement négatif important ou de la connaissance d’un recours éventuel, en plus de déterminer si figurent au contrat d’autres droits pertinents qui pourraient être applicables dans l’avenir, comme le droit de suspendre les travaux. Les parties prenantes du secteur de la construction devraient également se familiariser avec les ordres d’arrêt obligatoires touchant les lieux de travail non essentiels et, en cas de doute quant à leur application, solliciter des conseils.

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