24 novembre 2014
Le 21 novembre 2014, dans le cadre de son Plan d'action concernant l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices (BEPS), l'OCDE a publié un projet de rapport intitulé « Follow-up work on BEPS Action 6: Preventing Treaty Abuse » (le projet de rapport) dans le but d'obtenir des commentaires à ce sujet. Le projet de rapport porte sur un certain nombre de questions liées à l'utilisation abusive des conventions fiscales, notamment des questions portant sur le droit aux avantages prévus aux conventions fiscales que peuvent avoir les véhicules de placement collectif (VPC), comme les fonds communs de placement à grand nombre de porteurs, et les fonds qui ne sont pas des VPC, comme les fonds de capital-investissement, les caisses de retraite et les fonds souverains.
Contexte
Le Plan d'action BEPS, publié en juillet 2013, présente 15 actions à l'égard du BEPS et fixe des échéances pour leur mise en œuvre. L'action 6 du Plan d'action BEPS est d'élaborer des règles pour les conventions et de recommander des règles nationales pour prévenir l’octroi d’avantages prévus aux conventions dans des situations où cela est inapproprié. En septembre 2014, l'OCDE a publié un rapport au sujet de l'action 6 (le rapport) qui recommandait que les pays du G20 et de l'OCDE adoptent certaines mesures dans leurs conventions fiscales bilatérales pour prévenir l'utilisation abusive des conventions, y compris une règle détaillée de limitation des avantages ou un critère de l'objectif principal, ou les deux. Le rapport présentait des modèles de règles de limitation des avantages et du critère de l'objectif principal ainsi qu'un projet de commentaire sur les règles, notant qu'il y avait consensus que, à titre de norme minimale, les pays devraient convenir de ce qui suit : (i) inclure dans leurs conventions fiscales un énoncé explicite indiquant que leur intention commune n'est pas de créer des occasions de non-imposition ni de réduire l'imposition grâce à l'évasion fiscale ou à l'évitement fiscal, y compris grâce au chalandage fiscal; (ii) mettre en œuvre cette intention commune par une règle de limitation des avantages ou par un critère de l'objectif principal, ou la combinaison des deux, ou encore une seule de ces règles, mais avec une règle de limitation des avantages autonome devant être complétée par un mécanisme visant à contrer les entités relais. Toutefois, le rapport a été publié sous forme de projet plutôt qu'en version définitive, puisque l'OCDE a noté que des travaux plus poussés étaient requis sur certains sujets. Plus particulièrement, le rapport notait qu'il fallait étudier davantage les exceptions potentielles à la règle de limitation des avantages ou du critère de l'objectif principal pour certains VPC et fonds autres que des VPC.
Le projet de rapport fait le suivi sur les principales questions en suspens mentionnées dans le rapport, y compris l'application des avantages prévus aux conventions fiscales aux VPC et aux fonds autres que des VPC. Le projet de rapport reporte à 2015 la discussion au sujet de la mise en œuvre de la norme minimale décrite dans le rapport.
Le budget fédéral de 2014 du Canada avait proposé une règle nationale anti-chalandage fiscal qui aurait retiré les avantages prévus aux conventions dans certaines circonstances. Cette règle ne contenait pas d'exceptions précises visant les VPC et fonds autres que des VPC. Toutefois, après la tenue de consultations au sujet de la règle nationale proposée, le Canada a annoncé, le 29 août 2014, qu'il attendrait plutôt la poursuite des travaux de l'OCDE et du G20 sur le projet BEPS. Le Canada s'est engagé avec les autres pays du G20 à terminer les travaux sur le projet BEPS en 2015.
Le projet de rapport présente diverses opinions et propositions au lieu de présenter des conclusions, et il comprend des questions précises sur lesquelles les parties intéressées peuvent présenter des commentaires d'ici le 9 janvier 2015. L'OCDE doit tenir une consultation publique sur le projet de rapport à Paris le 22 janvier 2015.
Le projet de rapport
Les VPC
Les VPC sont des fonds détenus par un grand nombre de porteurs, qui détiennent un portefeuille diversifié de titres et qui sont assujettis à la réglementation de protection des investisseurs dans le pays où ils sont établis. En 2010, l'OCDE a publié un rapport détaillé sur l'octroi des bénéfices des conventions fiscales aux revenus d'organismes de placement collectif (le rapport sur les VPC). Le rapport sur les VPC recommandait, à titre de règle générale, que les pays sources accordent les avantages prévus aux conventions fiscales aux VPC étrangers malgré le fait que les VPC ne paient pas beaucoup d'impôts dans leur pays d'accueil, lorsqu'ils en paient. Cependant, il reconnaissait également que les pays peuvent être réticents à l'idée d'accorder les avantages prévus aux conventions fiscales à un VPC d'un pays qui est partie à une convention fiscale, dans la mesure le VPC compte des investisseurs d'un troisième pays. Le rapport sur les VPC reconnaissait de plus qu'il serait souvent difficile (voire impossible) pour un VPC, dont les investisseurs détiennent souvent leur participation dans le VPC grâce à des intermédiaires financiers, d'établir avec certitude le pays de résidence de leurs investisseurs. Compte tenu de ces politiques concurrentes et problèmes logistiques, le rapport sur les VPC avait recommandé une série de dispositions modèles optionnelles pour les conventions fiscales (qui ont été intégrées dans les commentaires sur le modèle de convention fiscale de 2010 de l'OCDE), que les pays pouvaient choisir d'intégrer à leurs conventions fiscales bilatérales pour gérer les VPC. Parmi les options se trouvaient les suivantes : a) une règle considérant les VPC dans les deux pays comme des résidents ayant généralement droit aux avantages prévus aux conventions sans autre vérification quant à la résidence ou à l'admissibilité à la convention des investisseurs dans les VPC; b) une règle considérant les VPC dans les deux pays comme des résidents ayant généralement droit aux avantages prévus aux conventions, mais uniquement si leurs investisseurs, peu importe leur lieu de résidence, ont droit à des avantages équivalents (bénéficiaires équivalents); c) une règle considérant les VPC dans les deux pays comme des résidents qui ont généralement droit aux avantages prévus aux conventions, mais uniquement dans la mesure où leurs investisseurs résident dans le même pays que le VPC. Étaient aussi présentées d'autres versions des règles b) et c) comprenant des seuils de « règle refuge » en pourcentage qui, s'ils étaient respectés, feraient en sorte que la totalité du revenu du VPC bénéficierait des avantages prévus par la convention.
Dans les recommandations du rapport au sujet de la règle de limitation des avantages, l'OCDE soulevait les mêmes problèmes que ceux mentionnés dans le rapport sur les VPC. Il recommandait que, si une convention ne contenait pas de règle portant spécifiquement sur la question de la résidence des VPC ou contenait une règle correspondant à la clause a) ci-dessus, il serait pertinent d'exiger que les VPC soient des « personnes admissibles » aux fins de la règle de limitation des avantages en répondant à différents critères optionnels possibles ressemblant aux critères mentionnés en b) et en c) ci-dessus. Le rapport ajoutait que, si une convention donnée contenait déjà un critère comme ceux mentionnés en b) ou en c), il ne serait généralement pas nécessaire de traiter les VPC séparément dans une règle de limitation des avantages. Peut-être en raison du manque de consensus résultant du fait qu'il existe des solutions multiples et parce qu'il faudrait ajouter des précisions sur les VPC par rapport à ce qui est indiqué dans le rapport sur les VPC de 2010 et dans le rapport sur l'action 6 de 2014, le projet de rapport mentionnait que des travaux plus poussés étaient nécessaires. On sollicite des commentaires sur la question de la possibilité de suggérer une seule approche privilégiée non seulement à l'égard de l'application de la limitation des avantages aux VPC, mais aussi à l'égard de la question plus générale de l'admissibilité des VPC aux conventions.
Le projet de rapport mentionne que les travaux plus poussés sur l'admissibilité des VPC aux conventions tiendront également compte des travaux du projet de Traité d'assistance et d'amélioration de la conformité (TRACE, selon l'acronyme anglais). Le projet TRACE de l'OCDE a été lancé en 2006 pour traiter les obstacles découlant des procédures nationales de perception des retenues d'impôt et d'allégement auxquels sont généralement confrontés les contribuables (pas seulement les VPC) lorsqu'ils tentent d'obtenir un allégement aux termes des conventions à l'égard des retenues d'impôt sur les paiements (dividendes et intérêts) sur des titres cotés, qui sont habituellement détenus au moyen d'un réseau complexe d'intermédiaires nationaux et étrangers (par exemple des agences de compensation et de dépôt, des dépositaires et des courtiers). Un rapport TRACE, publié en 2013, recommandait que les pays élaborent des systèmes pour réclamer les avantages prévus aux conventions fiscales permettant aux intermédiaires autorisés de présenter des demandes au nom des investisseurs sur une base collective, et exigeant que ces intermédiaires déclarent l'information sur les propriétaires bénéficiaires directement aux pays sources. Cela recoupe les travaux effectués par l'OCDE sur l'admissibilité aux avantages des conventions que peuvent avoir les VPC, qui (selon leur forme juridique et les dispositions applicables de la convention) peuvent d'une certaine façon être considérés comme réclamant les avantages prévus aux conventions à l'égard de leurs investisseurs en tant que résidents au titre de la convention, si ce n'est pas habituellement fait en leur nom.
Caisses de retraite, fonds de capital-investissement et fonds souverains
Le projet de rapport énumère, de façon non concluante, les questions spéciales touchant l'admissibilité aux avantages prévus aux conventions auxquelles font face les caisses de retraite, les fonds souverains et les fonds alternatifs (y compris les fonds de capital-investissement), qui avaient été mentionnées dans le rapport sans y être traitées de manière détaillée.
La règle de limitation des avantages proposée contient des dispositions précises permettant aux caisses de retraite et à leurs véhicules de placement en propriété exclusive d'être admissibles aux avantages prévus aux conventions si certaines conditions sont remplies. Toutefois, comme il est mentionné dans le projet de rapport, les caisses de retraite et ces véhicules de placement pourraient perdre les mêmes avantages aux termes de la règle de limitation des avantages recommandée dans l'action 6 que les fonds souverains lorsqu'elles investissent par l'intermédiaire d'une entité qui réside dans un troisième pays (comme lorsqu'un fonds souverain a recours à une société de portefeuille dans un troisième pays pour effectuer un placement au Canada). Le projet de rapport mentionne également certaines autres questions précises soulevées par les parties intéressées au sujet du droit aux avantages que peuvent avoir les caisses de retraite (liées à l'admissibilité des caisses de retraite à titre de « résidents » au titre de la convention, à l'application de la règle de limitation des avantages aux régimes de retraite multinationaux, et à l'adoption possible dans les conventions d'une disposition modèle qui se trouve déjà dans le commentaire de l'OCDE et qui fournit une dispense à large portée de l'imposition dans le pays source pour les caisses de retraite).
Le projet de rapport mentionne que les fonds souverains peuvent être admissibles à une dispense de l'imposition dans le pays source en vertu de la doctrine de l'immunité du Souverain (ou une version de celle-ci adoptée dans la réglementation de ce pays), à défaut de quoi ils peuvent avoir à demander les avantages prévus aux conventions fiscales. Le projet de rapport reconnaît que la règle de limitation des avantages recommandée dans l'action 6 crée un problème potentiel pour les fonds souverains qui investissent par l'intermédiaire d'une entité résidente d'un troisième pays.
Le projet de rapport aborde également les problèmes liés aux conventions auxquels sont confrontés les fonds alternatifs, comme les fonds de capital-investissement, soulignant que les avantages prévus aux conventions pour les fonds alternatifs auront souvent une incidence sur les fonds souverains, les caisses de retraite et d'autres investisseurs institutionnels dans un fonds alternatif. Les fonds alternatifs font face aux mêmes problèmes que les VPC. Selon leur forme juridique, ils pourraient bien ne pas être admissibles à titre de résidents aux termes des règles existantes et, en général, ils pourraient ne pas être admissibles aux avantages prévus aux conventions fiscales en vertu des recommandations de l'action 6 puisque leur base d'investisseur est rarement limitée à un seul pays. De plus, les dispositions des conventions qui portent expressément sur les VPC pourraient par ailleurs ne pas s'appliquer à eux.
L'OCDE sollicite des commentaires afin de savoir si le projet de rapport décrit bien les problèmes d'admissibilité aux conventions des fonds souverains, des caisses de retraite et des fonds de capital-investissement/fonds alternatifs. Il sollicite également des commentaires sur la façon de régler ces problèmes sans créer des occasions de chalandage. De plus, le projet de rapport sollicite des commentaires sur une liste détaillée de sujets précis liés à l'admissibilité des caisses de retraite aux avantages prévus aux conventions.
Autres problèmes liés à la règle de limitation des avantages
Le projet de rapport examine également divers autres problèmes non résolus liés à la règle de limitation des avantages recommandée dans le rapport, comme :
- les circonstances dans lesquelles un allégement discrétionnaire aux termes de la convention devrait être accordé lorsque les exigences de la limitation des avantages ne sont par ailleurs pas satisfaites, y compris le processus pour accorder un allégement discrétionnaire;
- des règles de limitation des avantages de rechange pour les pays de l'Union européenne afin de tenir compte de certaines préoccupations soulevées par les États membres de l'Union européenne;
- la question de savoir s'il est trop restrictif que les règles de limitation des avantages exigent que tous les propriétaires intermédiaires soient résidents d'un pays qui est partie à la convention;
- des changements potentiels aux dispositions sur les avantages dérivés et les bénéficiaires équivalents des règles de limitation des avantages qui ne soulèvent pas de problèmes liés au BEPS, tout en reconnaissant les circonstances dans lesquelles il est possible d'avoir recours aux sociétés intermédiaires pour des motifs commerciaux valides;
- diverses questions temporelles associées aux règles de limitation des avantages, notamment le moment où une entité devient, ou cesse d'être, cotée en bourse;
- la question de savoir si des règles spéciales sont nécessaires pour les sociétés cotées en bourse qui résident dans des petits pays qui n'ont pas une bourse importante;
- la clarification possible de l'exception liée aux « entreprises exploitées activement » pour les règles de limitation des avantages, y compris au sujet des activités du siège social.
Règle du critère de l'objectif principal
Bien qu'une grande partie du projet de rapport porte sur les exceptions potentielles à la règle de limitation des avantages proposées dans le rapport, diverses questions liées à la règle du critère de l'objectif principal ont aussi été considérées. Par exemple, le projet de rapport a considéré :
- clarifier qu'une personne peut avoir pour « objectif principal » d'obtenir des avantages aux termes d'une convention fiscale particulière, peu importe si des avantages sont également obtenus aux termes d'une autre convention ou d'une loi nationale;
- prendre en compte les pays qui adoptent un processus administratif d'application d'une règle du critère de l'objectif principal (comme l'approche utilisée au Canada avec un comité RGAE qui examine les circonstances dans lesquelles l'Agence du revenu du Canada devrait appliquer la règle générale anti-évitement);
- la question de savoir si l'application de la règle du critère de l'objectif principal devrait être exclue des clauses d'arbitrage de la convention;
- offrir une plus grande cohérence entre les explications des critères d'objectif utilisés dans la règle d'allégement discrétionnaire au titre de la limitation des avantages et la règle du critère de l'objectif principal;
- la question de savoir s'il devrait y avoir une règle d'allégement discrétionnaire en fonction du critère de l'objectif principal;
- les caractéristiques d'une règle contre les entités relais pour appuyer une règle de limitation des avantages, y compris des exemples sur le moment où une telle règle devrait s'appliquer;
- des suggestions d'exemples supplémentaires pour préciser les circonstances dans lesquelles le critère de l'objectif principal devrait s'appliquer, notamment en ce qui a trait aux utilisations des entités ad hoc qui ne sont pas motivées par des raisons fiscales pour rassembler les placements d'investisseurs institutionnels de différents pays.
Autres règles des conventions fiscales
Enfin, le projet de rapport examine certaines autres questions liées aux conventions fiscales, notamment :
- la clarification de l'application de la règle décisive d'une convention (par exemple pour confirmer qu'une personne peut toujours être « résidente » d'un pays pour certaines raisons fiscales (comme pour déterminer si les salaires sont versés par un résident au titre de la convention) même si elle n'a pas droit autrement aux avantages prévus à la convention fiscale (comme lorsque les autorités compétentes ne peuvent s'entendre sur la résidence au titre de la convention);
- l'élaboration et la rédaction d'une nouvelle règle recommandée dans le rapport pour refuser les avantages prévus à la convention dans certaines circonstances où une personne possède un établissement stable dans un troisième pays;
- la clarification de l'interaction des conventions fiscales et des règles nationales anti-abus, y compris toutes nouvelles règles pouvant être adoptées pour tenir compte des recommandations de l'action 2 (montages hybrides), de l'action 3 (règles relatives aux SEC), de l'action 4 (déductions d'intérêts et autres frais financiers) et des actions 8, 9 et 10 (établissement des prix de transfert) du projet BEPS.
Conclusion
La disponibilité des avantages prévus aux conventions fiscales pour les VPC et les fonds qui ne sont pas des VPC est extrêmement importante, puisque leur refus pourrait avoir une incidence importante sur le rendement du capital investi applicable. L'OCDE a reconnu que certaines exceptions sont nécessaires pour que les recommandations qu'il présente dans le rapport (particulièrement les règles de limitation des avantages et le critère de l'objectif principal) ne fassent pas en sorte que de nombreux VPC et fonds qui ne sont pas des VPC ne puissent se prévaloir des avantages prévus aux conventions. Les opinions et les propositions incluses dans le projet de rapport ne représentent pas l'opinion consensuelle de l'OCDE ou de ses organismes affiliés; elles visent plutôt à présenter aux parties intéressées plusieurs propositions pour qu'elles les analysent et les commentent. Les VPC et les fonds qui ne sont pas des VPC ainsi que leurs investisseurs devraient évaluer la possibilité de répondre aux questions et aux problèmes soulevés dans le projet de rapport afin que leurs préoccupations soient prises en compte dans la version définitive du rapport sur l'utilisation abusive des conventions fiscales. Bien que les recommandations présentées dans le rapport final ne lient pas le Canada ou tout autre pays, elles seront vraisemblablement prises en considération par le Canada et les autres pays lors de la négociation des conventions fiscales.
Pour en savoir davantage sur les questions couvertes dans le projet de rapport, veuillez communiquer avec un membre de notre groupe de droit fiscal.