Auteur(s) :
Jacob A. Sadikman, Blair Wiley
22 janvier 2015
Les autorités en valeurs mobilières de l’Alberta, de la Colombie-Britannique, du Nouveau-Brunswick, de la Nouvelle-Écosse et de la Saskatchewan (collectivement, les « provinces participantes ») ont publié pour consultation les documents suivants, soit Proposed Multilateral Instrument 91-101 Derivatives: Product Determination (le « Règlement 91-101 »), Proposed Multilateral Instrument 96-101 Trade Repositories and Derivatives Data Reporting (le « Règlement 96-101 ») et des instructions générales connexes (collectivement, les « règles de déclaration proposées »). Un lien vers ces règles de déclaration proposées est disponible ici.
Une fois que les règles de déclaration proposées auront été adoptées, la plupart des opérations sur dérivés de gré à gré auxquelles participe une contrepartie locale dans les provinces participantes devront être déclarées à un référentiel central reconnu. Les règles de déclaration proposées auront une incidence sur les entreprises de l’ouest du Canada et des Maritimes qui achètent, vendent, stockent et transportent des marchandises physiques et financières, tout particulièrement les acteurs du secteur pétrolier et gazier tant en amont, en aval que médian, les participants du marché de l’électricité et les autres entités qui exercent des activités de commercialisation et de négociation de ressources énergétiques.
Tel que cela est décrit dans un bulletin Actualités Osler antérieur, les provinces d’Ontario, de Québec et du Manitoba ont mis en œuvre des règles de déclaration des opérations sur dérivés de gré à gré le 31 octobre 2014. Ces règles de déclaration proposées suivent le modèle des règles déjà mises en œuvre en Ontario, au Québec et au Manitoba, mais comportent des différences importantes qui touchent, en particulier, les négociateurs de dérivés sur marchandises.
Le présent bulletin Actualités Osler est un résumé des règles de déclaration proposées et décrit certaines différences clés entre les règles de déclaration proposées et les règles déjà mises en œuvre en Ontario, au Québec et au Manitoba.
Règlement 91-101 – le règlement sur le champ d'application
Conformément aux règles de déclaration proposées, certaines opérations sur dérivés doivent être déclarées. La définition de « dérivés » est très large. Par exemple, dans la loi intitulée Securities Act (Alberta), un dérivé comprend ce qui suit :
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[traduction] une option, un swap, un contrat à terme standardisé, un contrat à terme de gré à gré ou un autre contrat ou arrangement financier ou visant des marchandises dont le cours, la valeur ou les obligations de livraison, de paiement ou de règlement découlent d’un élément sous-jacent ou sont basés sur celui-ci, lequel peut comprendre une valeur, un prix, un taux, une variable, un indice, un événement, une probabilité ou une chose; |
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Cette définition large englobe sans doute presque tous les contrats commerciaux, dont la plupart, voire la totalité, des contrats visant l’achat, la vente, le transport ou le stockage de marchandises. Afin de réduire l’éventail des contrats commerciaux devant être déclarés, le Règlement 91-101 exclut certains contrats qui satisfont à la définition de dérivés, dont les contrats de marchandises réglés par livraison physique, les contrats sur devises au comptant, les dérivés négociés en bourse et les plans incitatifs fondés sur des titres de capitaux propres qui doivent tous respecter certains critères prescrits. Toutefois, il sera nécessaire de déclarer la plupart des opérations sur dérivés de gré à gré, dont les swaps de taux d’intérêt, les swaps d’actions et les options sur actions, les swaps de crédit, les contrats de change à terme et la plupart des dérivés sur marchandises réglés en espèces.
Le Règlement 91-101 est en grande partie semblable au règlement provincial 91-506 qui porte sur le champ d’application en Ontario, au Québec et au Manitoba.
Règlement 96-101 – le règlement sur la déclaration des opérations
Le Règlement 96-101 prévoit la reconnaissance et la réglementation des référentiels centraux et la déclaration des opérations sur dérivés visées à un référentiel central reconnu. Les opérations doivent être déclarées si elles mettent en jeu une « contrepartie locale » dans une des provinces participantes, soit : a) une personne morale ou physique créée sous le régime des lois de la province participante ou qui a son siège social ou son établissement principal dans cette province ou b) un membre du même groupe que la personne mentionnée en a) si elle est responsable de la quasi-totalité des passifs de celle-ci.
Une chambre de compensation (si l’opération est compensée), un courtier, une institution financière canadienne ou un utilisateur final peut déclarer l’opération, selon la personne à qui il incombe de déclarer l’opération conformément au Règlement 96-101. Un négociateur actif de dérivés de gré à gré qui exerce des activités de maintien du marché, sollicite des opérations ou exerce des activités semblables devra se demander s’il est ou non un courtier aux fins du Règlement 96-101.
Le Règlement 96-101 prescrit aussi les renseignements sur l’opération qui doivent être déclarés ainsi que le moment où ils doivent l’être. Le Règlement 96-101 est en grande partie semblable au règlement provincial 91-507 relatif à la déclaration des opérations en Ontario, au Québec et au Manitoba.
Principales différences proposées par rapport aux règles de déclaration proposées en Ontario, au Québec et au Manitoba
- Dispense restreinte de l’obligation de déclarer des opérations sur dérivés sur marchandises
Les provinces participantes ont proposé une dispense restreinte de l’obligation de déclarer une opération sur un dérivé fondé sur des marchandises, autres que des liquidités ou une monnaie, dans les cas suivants : a) ni l’une ni l’autre des contreparties à l’opération n’est un courtier, une institution financière canadienne ou une institution financière étrangère semblable et b) au moment de l’opération, sans compensation, la valeur notionnelle globale de toutes les opérations en cours sur dérivés sur marchandises, autres que des liquidités ou une monnaie, de chaque contrepartie, y compris la valeur notionnelle de l’opération, est inférieure à 250 millions de dollars. Même si l’intention derrière cette proposition est de réduire le fardeau réglementaire imposé aux utilisateurs finaux de dérivés sur marchandises, comme les producteurs, les transformateurs et les consommateurs de marchandises, on ignore si les participants du marché pourront déterminer l’admissibilité à cette dispense avant chaque opération et si le seuil proposé de la valeur notionnelle aura une application pratique. Les provinces participantes ont indiqué qu’elles souhaitaient recevoir des commentaires précisément à propos de cet aspect des règles de déclaration proposées.
- Indications d’interprétation additionnelles pour les contrats de marchandises avec livraison physique assortis d’éléments optionnels
Les provinces participantes ont proposé d’autres indications d’interprétation concernant les contrats de marchandises avec livraison physique qui sont exclus aux fins du Règlement 91-101. Conformément à ces autres indications, les contrats de marchandises dont les marchandises doivent être livrées, mais qui comportent des éléments optionnels, comme le volume, la quantité ou le moment de la livraison de celles-ci, peuvent quand même être dispensés de l’obligation de déclaration des contrats de marchandises réglés par livraison physique. Des indications accompagnent le Règlement 91-506 en Ontario, au Québec et au Manitoba et traitent aussi des éléments optionnels dans les contrats de marchandises réglés par livraison physique. Par conséquent, on ignore si ces indications additionnelles que les provinces participantes ont proposées suggèrent des interprétations différentes. Aux fins de la dispense, il est nécessaire de répondre à la question fondamentale de savoir si le contrat de marchandises avec éléments optionnels est censé être réglé par livraison physique ou non.
- Responsabilité quant à la déclaration des opérations et exigences additionnelles
Dans le Règlement 96-101, les provinces participantes proposent des exigences semblables à celles que prévoient les règles locales du Québec et du Manitoba pour ce qui est de la responsabilité quant à la déclaration des opérations sur dérivés, mais ces exigences diffèrent de celles de l’Ontario. Au contraire des règles ontariennes, qui n’imputent pas une responsabilité accrue à une institution financière canadienne qui n’est pas un courtier, les provinces participantes proposent qu’une opération sur dérivés non compensée entre une institution financière canadienne et une contrepartie qui n’est ni un courtier ni une institution financière canadienne, soit déclarée par l’institution financière canadienne. Par conséquent, il se pourrait que la responsabilité de déclarer les opérations ne soit pas la même d’une province à l’autre, si l’opération met en jeu une institution financière canadienne dans une province et une contrepartie qui n’est ni un courtier ni une institution financière canadienne dans l’autre province.
Les provinces participantes ont aussi proposé des modifications visant à éviter les déclarations « en double », c’est-à-dire la déclaration de la même opération par les deux contreparties à celle-ci. S’il est impossible de déterminer qui doit déclarer l’opération aux termes du Règlement 96-101, l’on suggère que les contreparties concluent une entente écrite dans laquelle elles peuvent décider librement de la partie qui doit déclarer l’opération. Cette façon de faire contraste avec la règle ontarienne qui s’en remet à la méthodologie élaborée et administrée par l’International Swaps and Derivatives Association pour le modèle des ententes écrites et le choix de la partie chargée de déclarer l’opération. En outre, les provinces participantes ont proposé de soumettre à d’autres obligations les contreparties qui n’arrivent pas à s’entendre sur la contrepartie qui doit fournir l’identifiant unique dans le cas d’opérations devant être déclarées dans plus d’une province.
Prochaines étapes
Nous incitons tous ceux qui subiront les répercussions des règles de déclaration proposées à faire parvenir leurs commentaires aux provinces participantes avant le 24 mars 2015. Les parties qui se sont conformées aux règles de déclaration en Ontario, au Québec et au Manitoba devraient, en particulier, étudier les différences que les provinces participantes proposent, ainsi que les répercussions possibles de ces règles sur le plan de l’exploitation et de la conformité. Nous vous invitons à communiquer avec les auteurs du présent bulletin si vous avez des questions à propos des règles de déclaration proposées ou du régime de réglementation canadien des dérivés de gré à gré.