Auteur(s) :
Andraya Frith, Dominic Mochrie
Le 9 septembre 2020
Dernière mise à jour: Le 14 octobre 2020
Les franchiseurs qui proposent des franchises en Ontario ont poussé un soupir de soulagement collectif le 1er septembre 2020, lorsque les modifications tant attendues à la Loi Arthur Wishart de 2000 sur la divulgation relative aux franchises (la LAW) sont entrées en vigueur. Les modifications ont été introduites le 1er novembre 2017, lorsque l’Assemblée législative de l’Ontario a adopté la Loi de 2017 visant à réduire les formalités administratives inutiles, mais la législation est restée non promulguée jusqu’à présent. Les modifications éclaircissent certaines dispositions peu claires de la législation et ajoutent quelques options bienvenues à l’égard des contrats de divulgation préalable.
Dispense de l’obligation de divulgation à l’égard des ententes de confidentialité et de sélection d’emplacements
L’alinéa 5(1)a) de la LAW exige que le franchiseur fournisse au franchisé éventuel un document d’information au moins 14 jours avant que le franchisé éventuel ne signe un contrat de franchisage ou une entente relative à la franchise. La LAW a une définition large de « contrat de franchisage », qui comprendrait une entente de confidentialité et des ententes de sélection d’emplacements. Par conséquent, cet alinéa empêchait les franchiseurs de demander aux franchisés éventuels de signer des ententes de confidentialité pour protéger les renseignements confidentiels du franchiseur devant être partagés avec un franchisé éventuel au moyen d’un document d’information et d’autres discussions précontractuelles, ou de s’entendre sur un emplacement particulier à l’égard de la franchise.
Les modifications permettent désormais au franchiseur de demander au franchisé de signer une entente de confidentialité ou une entente de sélection d’emplacements, ou les deux, pendant ou avant la période de divulgation de 14 jours. Les ententes de confidentialité doivent satisfaire certains critères. Elles ne peuvent pas :
- imposer des obligations de confidentialité au franchisé en ce qui concerne les renseignements qui sont ou deviennent du domaine public autrement qu’en raison d’une contravention au contrat, sont divulgués à une personne autrement qu’en raison d’une contravention au contrat ou sont divulgués avec le consentement de toutes les parties au contrat; ou
- interdire la divulgation de renseignements à une organisation de franchisés, à d’autres franchisés du même système de franchise ou aux conseillers professionnels d’un franchisé.
Il n’y a pas de restrictions expresses à l’égard des conditions d’une entente de sélection d’emplacements, mais l’exemption s’applique si l’entente comprend « uniquement » des conditions qui « désignent un emplacement, un lieu ou un territoire pour le franchisé éventuel ».
Ces changements rendent la LAW conforme à ce qui se voit généralement dans la législation sur les franchises des autres provinces.
Dépôts
L’alinéa 5(1)b) de la LAW empêche un franchiseur de recevoir une quelconque contrepartie avant la fin du délai de divulgation de 14 jours ce qui, avant les modifications, interdisait le versement d’un dépôt au franchiseur avant ou pendant cette période. Les modifications prévoient une exclusion à l’égard des dépôts qui satisfont aux conditions suivantes :
- ils ne dépassent pas 20 % des redevances de franchisage (jusqu’à concurrence de 100 000 $);
- ils sont remboursables sans aucune déduction;
- ils sont versés dans le cadre d’une entente qui n’oblige d’aucune façon le franchisé éventuel à conclure un contrat de franchisage.
Éclaircissements à l’égard de l’application des exemptions
Les modifications éclaircissent et révisent également un certain nombre d’exemptions existantes à l’obligation de fournir un document d’information en vertu de la LAW; les modifications visent à donner aux franchiseurs plus de clarté à l’égard des circonstances dans lesquelles les exemptions s’appliquent.
L’exemption rarement utilisée de l’alinéa 5(7)b) de la LAW est à la disposition des franchiseurs qui divulguent à un franchisé éventuel qui a été un dirigeant ou un administrateur du franchiseur ou de la personne qui a un lien avec lui pendant au moins six mois. Certains avocats de franchisés ont fait valoir que cette exemption n’est pas claire et ne s’étend pas à l’actionnaire principal d’une société franchisée lorsque cet actionnaire était un administrateur ou un dirigeant du franchiseur. Cet argument a pour fondement que la franchise est accordée à la société franchisée qui est une personne morale distincte de la personne physique qui était l’administrateur ou le dirigeant. Cet argument n’a pas été soulevé devant les tribunaux, mais mène à la conclusion que cette exemption ne pourrait jamais être utilisée dans le cadre de la concession d’une franchise à un franchisé qui n’est pas une personne physique. Il semble peu probable que cela ait été l’intention du législateur.
Les modifications remédient à cette incertitude en précisant que l’exemption est possible lorsque la franchise est accordée à une personne pour son propre compte ou à une société que la personne contrôle si elle a été un dirigeant ou un administrateur du franchiseur ou de la personne qui a un lien avec lui pendant au moins six mois et si elle est actuellement un tel dirigeant ou administrateur, ou était un dirigeant ou un administrateur du franchiseur ou de la personne qui a un lien avec lui depuis au moins six mois et pas plus de quatre mois se sont écoulés depuis que la personne était un tel dirigeant ou administrateur. Cette nouvelle formulation de l’exemption devrait rassurer les franchiseurs lorsqu’ils s’appuient sur elle.
De plus, les exemptions à l’égard de petits et d’importants investissements ont été reformulées dans le cadre des modifications afin de les rendre plus claires et plus accessibles. Le seuil des petits investissements a été porté à 15 000 $ (de 5 000 $), tandis que l’exemption pour les investissements importants a été abaissée à 3 M$ (de 5 M$). À l’heure actuelle, l’exemption concernant un petit investissement renvoie à l’« investissement annuel total » du franchisé tandis que l’exemption concernant un investissement important fait référence au « montant de l’acquisition ». La modification simplifie la formulation des deux exemptions en faisant référence au concept unique d’« investissement initial » dont on précise qu’il s’agit de tous les frais qui incombent au franchisé relativement à l’établissement de la franchise. Une liste générale des types de frais associés à l’investissement initial total est également établie et comprend les dépôts ou les redevances de franchisage; une estimation des frais relatifs aux stocks, aux améliorations locatives, au matériel, aux baux, aux locations et à tous les autres biens matériels et immatériels nécessaires à l’établissement de la franchise; et les autres frais, ou une estimation des frais, associés à l’établissement de la franchise, notamment les paiements directs ou indirects faits au franchiseur et exigés par le contrat de franchisage.
Enfin, l'exemption prévue à l'article 5(7)(e) de la LAW (communément appelée l'exemption de « franchise fractionnée ») est disponible dans le cadre de l'octroi d'une franchise à une personne pour vendre des biens ou des services au sein d'une entreprise dans laquelle cette personne a un intérêt si les ventes liées à ces biens ou services au cours de la première année d'exploitation de la franchise auxquelles s’attendent ou devraient s’attendre les parties lors de la conclusion du contrat de franchisage ne dépassent pas 20 % des ventes totales de l’activité commerciale au cours de cette année. Les modifications prévoient cette mise en exergue supplémentaire, en précisant que l'exigence de ventes fractionnées doit être appliquée en fonction des ventes prévues de la franchise au cours de la première année d'exploitation. Avant les modifications, ce délai n'était pas clair.
Déclaration faisant état d’un changement important
Les modifications éclaircissent désormais également ce qui doit être inclus dans une déclaration faisant état d’un changement important. Plus précisément, une déclaration faisant état d’un changement important doit comprendre un certificat attestant que cette déclaration ne contient pas de renseignements, de représentations ou de déclarations faux, qu’il s’agisse d’un changement important ou non, et comprend chaque changement important. En outre, le certificat doit être signé et daté par les personnes qui suivent :
- le franchiseur personnellement, dans le cas d’un franchiseur non constitué en société;
- un dirigeant ou un administrateur, dans le cas d’une société franchisée n’ayant qu’un seul dirigeant ou administrateur;
- deux ou plusieurs dirigeants ou administrateurs, dans le cas d’une société franchisée ayant deux ou plusieurs dirigeants ou administrateurs.
Bien que l’inclusion de ces éléments dans les déclarations faisant état d’un changement important ait été une pratique courante pour de nombreux franchiseurs depuis des années, la LAW soutient maintenant cette approche.
États financiers
Les modifications élargissent la portée de la norme de mission d’audit ou d’examen à l’égard des états financiers qui doivent être compris dans le document de divulgation. Désormais, le document d’information doit comprendre ce qui suit :
- un état financier audité pour le dernier exercice des activités du franchiseur, préparé conformément aux normes d’audit généralement reconnues énoncées dans le Manuel de CPA Canada – Certification, par l’Auditing Standards Board de l’American Institute of Certified Public Accountants ou le Public Company Accounting Oversight Board des États-Unis, ou par l’International Auditing and Assurance Standards Board, selon le cas; ou
- un état financier pour le dernier exercice clos des activités du franchiseur, préparé conformément aux principes comptables généralement reconnus qui répondent aux normes d’examen et de rapport applicables aux missions d’examen énoncées dans le Manuel de CPA Canada – Comptabilité, par le Financial Accounting Standards Board des États-Unis ou l’International Accounting Standards Board, selon le cas.
Si vous souhaitez comprendre comment les modifications de l’Ontario peuvent avoir une incidence sur vos pratiques quotidiennes de divulgation, veuillez communiquer avec un membre du groupe du droit du franchisage d’Osler.