Auteur(s) :
Rob Lando
30 juin 2015
Lorsque vous pensez au Canada, il y a trois choses qui vous viennent habituellement à l'esprit : un peuple extrêmement poli, le sirop d'érable... et les documents intégrés canadiens! En fait, vous avez probablement pensé aux documents intégrés canadiens en premier. Mais pensez-y de nouveau, car les documents intégrés canadiens sont sur le point de devenir une chose du passé, ou peu s'en faut.
Pendant des décennies, on a eu l'habitude d'étendre au Canada certains placements de titres non canadiens en joignant un supplément relatif à un placement privé canadien, ou document intégré, au prospectus ou à la notice de placement d'un autre pays afin d'y ajouter toute pièce manquante requise. Ces pièces manquantes comprenaient des renseignements qui devaient être divulgués ou que l'on divulguait par prudence, ainsi que des déclarations et des garanties réputées qui concernaient l'admissibilité de l'acquéreur à participer au placement.
Le document intégré servait à toutes les sauces et il a rempli des fonctions qui variaient légèrement au fil des ans parallèlement à l'évolution des règles auxquelles on tentait de se conformer en l'utilisant. Au fur et à mesure que les règles canadiennes changeaient, la plupart des fonctions accomplies par le document intégré auraient pu être remplies d'autres façons jusqu'à ce qu'il n'en reste réellement que deux, à savoir l'exécution de l'obligation qu'ont les courtiers de divulguer certaines relations pouvant engendrer des conflits d'intérêts; et de l'obligation de décrire aux investisseurs de certaines provinces, de façon assez détaillée, les droits et recours prévus par les lois canadiennes relativement à une fausse déclaration importante figurant dans un document de placement ou à toute information importante n'y ayant pas été mentionnée.
Toute relation qui engendrait un conflit d'intérêts devait être divulguée sur la première page du document de placement (et le cas échéant, on se dépêchait d'utiliser le document intégré à cette fin!). Les avocats canadiens pouvaient décider du contenu de la première page de nos propres petits suppléments canadiens, sans exiger que la première page des prospectus ou notices de placement utilisés partout dans le monde soit modifiée pour se conformer aux exigences canadiennes. Mais pour chaque placement, nous devions nous demander quelles relations pourraient devoir être divulguées, et nous assurer de les décrire correctement, ce qui signifiait que même le document intégré canadien standard le plus parfait devait comporter une section à remplir à la première page.
En 2013, de nombreux courtiers en valeurs ont réussi à obtenir des ordonnances d'exemption de la part des autorités canadiennes, et nous avions alors espéré qu'il ne serait plus nécessaire d'utiliser des documents intégrés canadiens. Mais en fin de compte, ces ordonnances n'étaient pas assez prescriptives. L'exemption relative à la divulgation d'une relation n'était offerte que dans le cas où le document de placement contenait toute l'information concernant les relations qui serait exigée pour un placement américain inscrit, même si le placement en cause n'était pas inscrit. Donc, en pratique, la plupart des courtiers se contentaient d'utiliser des ordonnances d'exemption pour les placements américains inscrits et continuaient d'utiliser des documents intégrés canadiens pour les placements visés par la règle 144A. De plus, afin de profiter de l'exemption relative à l'obligation de divulguer des droits d’action prévus par la loi, le courtier devait fournir à tout investisseur au Canada un formulaire sur lequel il attestait qu'il connaissait ses droits légaux et qu'il n'était pas nécessaire que ces droits lui soient indiqués d'une fois à l'autre aux fins de chaque placement. Cette attestation devait être signée par l'investisseur et retournée au courtier. Or il était onéreux, d'un point de vue administratif, d'obtenir ces attestations signées et de recenser les investisseurs qui l'avaient fournie et ceux qui ne s'étaient pas acquittés de cette obligation. De plus, les courtiers qui utilisaient des ordonnances d'exemption devaient transmettre un rapport mensuel spécial à la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario et y indiquer tous les placements effectués le mois précédent grâce à ces ordonnances d'exemption.
Le 8 septembre 2015, de nouvelles règles entreront en vigueur et elles seront plus prescriptives que les ordonnances d'exemption de 2013, mais aucun rapport mensuel spécial ne devra être déposé en vertu de ces règles. Celles-ci simplifient les mesures à prendre pour s'acquitter de l'obligation de divulguer toute relation ainsi que les droits d’action prévus par la loi, et cela vaut dans la plupart des cas où l'émetteur n'a pas de liens importants avec le Canada et où les seuls acquéreurs aux fins du placement sont des « clients autorisés » au Canada. En ce qui concerne les placements faits aux États-Unis, l'obligation en matière de divulgation de relations peut être remplie à l'aide d'un prospectus ou d'une notice de placement américain dans lequel il suffira de mentionner que l'on s'appuie sur une exemption relative à cette obligation, et qu'il n'est pas nécessaire de divulguer cette information sur la page couverture du document de placement. Quant à l'obligation de divulguer les droits d’action prévus par la loi, il suffit d'indiquer aux investisseurs canadiens (dans un bref paragraphe) qu'ils jouissent de tels droits. Ces deux obligations peuvent être remplies de diverses façons. Il est permis, entre autres, d'utiliser une déclaration « type » dans les documents se rapportant aux placements que l'on veut étendre au Canada. À cette fin, on peut (i) utiliser un véritable « mini-document intégré » standard qui sera exactement le même pour chaque placement; ou (ii) inclure un avis aux investisseurs dans le document de placement afin de les informer des exigences canadiennes en matière de divulgation, et y faire aussi mention des restrictions en matière de vente déjà appliquées pour d'autres pays; ou (iii) fournir un supplément distinct contenant l'information exigée pour le Canada ainsi que le prospectus ou la notice de placement américain. Il est également permis de fournir un document d'information unique à chaque investisseur canadien, dans lequel seront décrits tous les placements de titres canadiens futurs et pour lequel aucune attestation signée ne devra être fournie par les investisseurs canadiens.
Nous prévoyons que diverses approches pourraient être mises au point étant donné que les courtiers n'ont pas tous les mêmes préférences quant aux mesures à prendre pour satisfaire ces exigences. Quoi qu'il en soit, il est fort probable que le document d'information standard (peu importe qu'il fasse partie de chaque document de placement ou y soit joint, ou qu'il soit fourni une seule fois) utilisé par la plupart des courtiers contiendra aussi plusieurs autres renseignements standard figurant actuellement dans les documents intégrés canadiens, y compris des mises en garde à l'intention des investisseurs visant à les enjoindre d'obtenir des conseils sur la fiscalité canadienne, de se conformer aux restrictions canadiennes en matière de revente, et d'obtenir une décharge pour l'obligation de faire traduire les documents en français. Ce document pourrait aussi contenir les avis aux clients autorisés qu'un courtier international est tenu de fournir à ses clients canadiens.
Qu'est-ce que tout cela signifie? En bref, vous ne verrez probablement pas beaucoup de documents intégrés canadiens après le 8 septembre 2015, et ceux que vous verrez seront probablement des documents standard qui seront exactement les mêmes pour tous les placements.
Quoi qu'il en soit, le document intégré était particulièrement utile pour rappeler aux investisseurs que le Canada a ses propres exigences relativement à la distribution de titres. Le document intégré canadien n'était, en quelque sorte, que la pointe d'un très gros iceberg. Tout le travail effectué en coulisses pour préparer un document intégré doit encore être accompli, même s'il n'est pas garanti qu'un document concret sera produit à l'issue de ce processus. Et même si les exemptions relatives à l'obligation en matière de divulgation de relations et à l'obligation de divulguer des droits d’action prévus par la loi ne s'appliqueront pas à chaque placement, vous aurez peut-être quand même besoin à l'occasion d'un document intégré conventionnel.
Voici douze raisons pour lesquelles vous devrez continuer de voir à vous conformer aux lois canadiennes sur les valeurs mobilières après le 8 septembre 2015, et ce, même si vous n'avez jamais plus besoin d'utiliser un document intégré canadien :
1. Les dangers liés au fait d'être TROP canadien
Les exemptions qui entreront en vigueur le 8 septembre 2015 ne s'appliquent pas si l'émetteur a trop de liens avec le Canada. Vous aurez quand même besoin d'un document intégré canadien si l'émetteur :
- a été constitué en société, formé ou créé au Canada;
- est un émetteur assujetti (c'est-à-dire une société ouverte) établi dans une province ou un territoire du Canada;
- a son siège social au Canada; ou
- n'a pas une majorité de dirigeants et une majorité d'administrateurs, considérés comme deux groupes distincts, qui résident habituellement à l'extérieur du Canada.
Avant d'envoyer un document de placement au Canada sans document intégré, quelqu'un (travaillant pour le courtier, un avocat canadien ou un avocat dans un autre pays) devra faire preuve de la diligence raisonnable nécessaire pour s'assurer que ces conditions ont été respectées, y compris en faisant une vérification qui lui permettra de confirmer que l'émetteur n'est pas un émetteur assujetti canadien (ce qu'il pourrait être s'il avait, entre autres, fait l'acquisition d'un émetteur assujetti canadien). Dans la plupart des cas, il devrait être relativement facile de confirmer que la majorité des dirigeants et administrateurs de l'émetteur ne résident pas au Canada, mais cette mesure devra quand même être prise pour chaque placement.
D'autres dangers sont liés au fait d'avoir trop de liens avec le Canada. Si l'émetteur ou un actionnaire qui vend des actions se trouve dans certaines provinces ou a trop de liens avec la province concernée, il aura peut-être besoin d'une dispense de prospectus canadien pour que ses titres puissent sortir du Canada pour être vendus aux États-Unis ou dans d'autres pays. Aussi, certains placements secondaires impliquent un rachat d'actions par l'émetteur, ce qui peut entraîner des problèmes aux termes des règles canadiennes relatives aux offres publiques de rachat si des actions sont rachetées par un actionnaire se trouvant au Canada.
2. C'est dur d'être un placement non documenté
L'obligation de divulguer des droits d’action prévus par la loi s'applique seulement si un document de placement livré constitue une notice de placement aux termes de certaines lois canadiennes sur les valeurs mobilières. Quoi qu'il en soit, l'obligation de divulguer toute relation engendrant un conflit d'intérêts s'applique à chaque placement, qu'une notice de placement soit utilisée ou pas. Cela signifie que dans le cas des placements non documentés tels que les ventes de blocs de titres pour lesquels il n'y a pas de prospectus, de notice de placement ou de document semblable, il sera quand même nécessaire de préparer de l'information sur toute relation engendrant un conflit d'intérêts en vertu des exigences canadiennes et de transmettre cette information aux investisseurs canadiens d'une autre façon – que ce soit dans une lettre de déclaration canadienne ou un document à part.
Il importe aussi de se rappeler que l'exemption relative à l'obligation de divulguer toute relation engendrant un conflit d'intérêts ne s'applique que si le placement est effectué aux États-Unis en même temps qu'au Canada. Si, pour quelque raison que ce soit, le placement ne s'étend pas aux États-Unis, l'exemption ne s'applique pas et un document intégré conventionnel sera quand même exigé – même si un document de placement conforme aux exigences d'un autre pays (à part les États-Unis) est utilisé au Canada.
3. Ce n'est pas drôle d'être un fonds de placement (mais cela n'est pas le cas ailleurs)
Certaines provinces du Canada, notamment l'Ontario et le Québec, obligent le gestionnaire d'un fonds de placement à s'inscrire ou à prendre des mesures pour être exempté de s'inscrire si le fonds a des actionnaires qui résident dans la province concernée. Le critère correspondant à la question de savoir en quoi consiste un fonds de placement dans le contexte canadien est différent de celui qui pourrait être appliqué dans d'autres pays. Au Canada, un fonds de placement comprend tant un fonds commun de placement (dont les titres sont rachetables à leur valeur liquidative) qu'un fonds de placement à capital fixe. Il peut être difficile de déterminer en quoi consiste exactement un fonds de placement canadien à capital fixe. Par exemple, une FPI (fiducie de placement immobilier) peut être un fonds de placement si elle investit dans une participation non majoritaire dans des entreprises qui possèdent des biens immobiliers, mais elle ne serait probablement pas un fonds de placement si elle détient principalement des biens immobiliers. Les fonds de couverture sont généralement considérés comme des fonds de placement au Canada, cela n'étant pas le cas de nombreux fonds de capital de risque.
Avant de vendre des titres au Canada, il est nécessaire de se demander si l'émetteur est, ou pourrait être, un fonds de placement au sens de la définition canadienne et, le cas échéant, de prendre des mesures pour inscrire le gestionnaire (qui peut, dans certains cas, être l'émetteur lui-même) en tant que gestionnaire de fonds de placement canadien, ou de déposer les documents qui permettront à ce gestionnaire de se prévaloir de l'exemption relative aux fonds de placement non résidents.
Hormis la question de l'inscription du gestionnaire de fonds, l'exemption relative à l'obligation de divulguer une relation engendrant un conflit d'intérêts n'est pas offerte aux émetteurs qui sont des fonds communs de placement au sens de la définition canadienne.
4. Évitez de devenir assujetti aux règles applicables aux sociétés ouvertes canadiennes
Vous avez peut-être déjà entendu parler du Règlement 51-105. Cette règle canadienne peut avoir pour effet d'assujettir aux obligations de déclaration imposées aux sociétés ouvertes canadiennes tout émetteur qui fait un placement privé dans certaines provinces du Canada s'il n'est pas inscrit à la cote d'une bourse canadienne ou américaine et que ses titres sont négociés sur un marché américain hors cote. Cette règle est toujours en vigueur et ne sera pas modifiée par les nouvelles exemptions qui entreront en vigueur le 8 septembre 2015.
Heureusement, de généreuses exemptions s'appliquent à cette règle en Alberta, en Colombie-Britannique et au Québec, et la règle en question n'a jamais été adoptée en Ontario. Si les placements de titres se limitent à ces quatre provinces, qu'ils sont exclusivement faits par un courtier inscrit ou un courtier international exempté, et que les seuls acquéreurs sont des clients autorisés, l'émetteur ne devrait pas être exposé au risque de devenir assujetti aux obligations de déclaration imposées aux sociétés ouvertes canadiennes. Cela dit, aucune offre de titres ne devrait être faite à un investisseur dans toute autre province (même s'il s'agit d'un client autorisé) avant d'avoir examiné complètement la question de savoir si le Règlement 51-105 s'applique à l'émetteur.
5. Recourir à un courtier ou non?
Les modifications apportées aux exigences relatives aux documents intégrés canadiens n'ont aucune incidence sur le fait qu'un courtier en valeurs étranger est tenu soit de s'inscrire en tant que courtier au Canada, soit de déposer les documents exigés et de prendre les autres mesures nécessaires pour devenir un courtier international habilité à vendre des titres d'émetteurs non canadiens et, dans des cas limités, des titres d'émetteurs canadiens à une catégorie d'investisseurs que l'on appelle des clients autorisés. Un courtier non canadien n'ayant pas déjà déposé les documents nécessaires ne doit pas vendre de titres au Canada avant d'avoir consulté un conseiller juridique canadien qui l'aidera à obtenir le titre de courtier international.
De plus, les gestionnaires de fonds de placement qui vendent des fonds de couverture ou des fonds de capital-investissement au Canada peuvent « poursuivre des activités de négociation de titres » et ils devront soit s'inscrire comme courtiers en valeurs au Canada, soit obtenir le titre de courtier international (s'ils sont déjà inscrits comme courtiers dans leur pays d'origine). Ou alors, ils devront peut-être engager un courtier en valeurs canadien pour qu'il leur serve de distributeur ou de représentant.
6. Obtenir le droit de procéder à une émission de droits
Les règles canadiennes s'appliquant aux émissions de droits diffèrent passablement des règles en vigueur dans la plupart des autres pays. Il faut avoir obtenu une dispense de prospectus avant de distribuer le droit à tout actionnaire de l'émetteur qui est établi ou réside au Canada. Pour exercer ce droit, il faut aussi avoir obtenu une dispense de prospectus, mais une exemption automatique s'applique dans le cas de l'exercice de droits antérieurement attribués. Avant de distribuer des droits à des actionnaires au Canada, l'émetteur devrait obtenir des conseils juridiques au sujet des trois approches qui permettent de se conformer aux règles, à savoir (i) exclure les actionnaires canadiens de toute distribution de droits; (ii) adopter des procédures qui excluront les actionnaires canadiens de toute distribution de droits au départ et leur permettre ensuite de réclamer et d'exercer subséquemment leurs droits; ou (iii) déposer les documents nécessaires auprès des autorités canadiennes en valeurs mobilières afin de permettre à tous les actionnaires canadiens de recevoir et, s'ils le souhaitent, d'exercer leurs droits sans qu'il soit nécessaire d'appliquer d'autres restrictions ou procédures.
Dans plusieurs cas, un document intégré canadien sera quand même exigé pour étendre une émission de droits au Canada.
7. Restrictions applicables aux sociétés en commandite
La vente de titres d'une société en commandite en Ontario, à l'Île-du-Prince-Édouard, au Nouveau-Brunswick ou en Saskatchewan oblige l'émetteur à s'inscrire dans ces provinces en tant que société en commandite (étrangère) extra-provinciale. Ne vendez pas de titres de sociétés en commandite dans ces provinces sans consulter un conseiller canadien afin de faire d'abord les inscriptions nécessaires.
8. Des émetteurs sur lesquels vous pouvez miser (afin d'assurer votre réussite)
La vente directe de titres d'emprunt d'une banque ou d'une autre institution financière ou une vente effectuée par l'entremise d'un agent de placement peut être considérée comme une activité d'acceptation de dépôts par l'émetteur, et les exigences réglementaires du secteur bancaire canadien s'appliqueraient, le cas échéant. Aussi, les « obligations catastrophe » et d'autres effets semblables peuvent être considérés comme des produits d'assurance, et un émetteur qui en vendrait au Canada pourrait du même coup contrevenir aux exigences fédérales ou provinciales canadiennes en matière d'obtention d'un permis de vente d'assurance. Ces questions touchant au respect des règlements devraient être prises en considération avant d'offrir des titres d'une institution financière au Canada ou des titres qui, en raison de leur nature, pourraient être considérés comme des produits d'assurance.
9. Lorsqu'une fois ne suffit pas
Certains placements de titres font intervenir plus d'une distribution. Par exemple, dans le cas d'un placement visé par la règle 144A et à la faveur duquel des droits d'inscription sont accordés, il y aura une deuxième distribution de titres au Canada et elle aura lieu au moment de l'offre publique d'échange. L'émetteur devra obtenir des conseils sur les exigences légales canadiennes afin de s'assurer que l'offre publique d'échange est conforme à toutes les exigences canadiennes applicables.
Une dispense automatique de prospectus est offerte au Canada aux fins de la conversion de titres d'un émetteur en d'autres titres du même émetteur, mais on ne peut s'en prévaloir lorsque les titres en cause sont échangés contre des titres d'un autre émetteur. Par conséquent, l'émetteur devra aussi obtenir des conseils sur les exigences légales canadiennes en ce qui concerne les obligations dont il devra s'acquitter au moment de l'échange si les nouveaux titres ont été émis par un autre émetteur, et ce, même si cet échange s'effectue de manière automatique.
10. Agissez avec réserve (et utilisez sagement vos ressources)
Le Canada prescrit des exigences en ce qui concerne la divulgation publique des réserves et ressources estimatives des sociétés minières, même si ces entreprises ne sont pas des sociétés ouvertes (émetteurs assujettis) au Canada. Quant aux placements privés faits au Canada par des sociétés minières, ces dernières devront peut-être prendre des mesures spéciales pour limiter l'étendue de l'information divulguée.
11. Bien diriger ses placements
Il est difficile d'étendre un programme dirigé d'actions ou un programme « pour la famille et les amis » au Canada, car il est peu probable que les acquéreurs seront admissibles à l'exemption relative au prospectus canadien et au statut de clients autorisés d'un courtier international. Cela dit, une exemption est offerte dans le cas de la vente de titres aux employés canadiens de l'émetteur ou de ses entités affiliées, et elle peut généralement être utilisée pour avoir accès aux régimes d'achat d'actions destinés aux employés.
Il faudra toujours obtenir des conseils sur les exigences légales canadiennes pour tout placement non exclusivement destiné aux clients autorisés tels que ceux-ci sont définis, cette règle s'appliquant donc, en règle générale, aux investisseurs institutionnels et aux personnes possédant des biens dont la valeur nette est très élevée (investissements valant au moins cinq millions de dollars).
12. Les rapports d'opérations ne vont pas se déposer eux-mêmes!
Un document intégré ne peut plus être exigé (ou en tout cas, pas très souvent), mais rien n'a changé en ce qui concerne l'obligation de déposer un rapport d'opération de placement privé auprès de l'autorité des marchés financiers concernée après avoir vendu des titres à des investisseurs canadiens. Nous nous attendons à ce que la plupart des courtiers continuent de se fier à leurs conseillers canadiens quant aux mesures à prendre pour satisfaire ces exigences en matière de déclaration.
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Pour de plus amples renseignements sur les règles qui entreront en vigueur le 8 septembre 2015 ou pour obtenir de l'aide relativement au placement privé de titres au Canada avant ou après cette date, veuillez communiquer avec Rob Lando au bureau d'Osler à New York au 212 991-2504 (courriel : rlando@osler.com) ou avec l'avocat d'Osler que vous avez l'habitude de consulter.