Le 23 avril 2019
Dans le dernier bulletin sur le commerce international, nous examinions les répercussions du rapport sur les résultats de l’enquête de sauvegarde de l’acier publié par le Tribunal canadien du commerce extérieur. Dans ce bulletin, nous nous intéressons aux répercussions que pourrait avoir la fin, à compter du 2 mai 2019, de la suspension du titre III de la loi des États-Unis intitulée Cuban Liberty and Solidarity Act of 1996 (mieux connue sous le nom de loi Helms-Burton) par le gouvernement américain.
Le 17 avril 2019, les États-Unis ont annoncé qu’ils allaient mettre fin à la suspension du titre III de la loi fédérale intitulée Cuban Liberty and Solidarity Act of 1996 (mieux connue sous le nom de loi Helms-Burton). La dernière suspension devrait être levée à compter du 2 mai 2019.
Le titre III de la loi Helms-Burton établit une cause d’action et permet de poursuivre en justice des personnes (y compris des personnes non américaines) qui se livrent au « trafic » de biens confisqués à Cuba afin d’obtenir contre celles-ci des dommages-intérêts pouvant aller jusqu’à trois fois le montant du préjudice subi. Plus précisément, le titre III confère aux ressortissants américains (y compris aux personnes qui, au moment pertinent, étaient des ressortissants cubains, mais qui sont par la suite devenues des ressortissants américains) revendiquant des droits à l’égard d’un bien confisqué par le gouvernement révolutionnaire cubain le 1er janvier 1959 ou après cette date, le droit d’intenter une action en justice, devant les tribunaux fédéraux américains, contre quiconque prend part au « trafic » de ce bien.
La définition de « trafic » (traffic, en anglais) dans la loi Helms-Burton est extrêmement large, et comprend très peu d’exceptions. Le titre III de la loi Helms-Burton dit en fait ceci :
[traduction] une personne se livre au « trafic » de biens confisqués si sciemment ou intentionnellement :
(i) elle vend, transfère, distribue, administre, gère un bien confisqué ou autrement s’en départit ou achète, cède, reçoit, possède, gère, utilise ou autrement acquiert ou détient un intérêt dans un bien confisqué, ou en obtient le contrôle;
(ii) elle se livre à une activité commerciale utilisant un bien confisqué ou en tirant profit d’une autre manière; ou
(iii) cause, réalise du trafic, y participe ou en tire profit (tel que défini aux alinéas (i) et (ii)) d’une autre personne ou autrement tire profit du trafic (tel que défini aux alinéas (i) et (ii)) par l’intermédiaire d’une autre personne;
sans l’autorisation de tout ressortissant américain qui fait valoir une réclamation quant à ce bien.
La loi Helms-Burton a été adoptée par le Congrès américain en 1996 après que des avions de combat cubains aient abattu deux avions civils américains appartenant à une organisation de Miami qui s’opposait au régime cubain. L’application du titre III a cependant été suspendue dès le début, puis par la suite par tous les gouvernements américains au pouvoir, chaque fois pour des périodes de six mois (comme le permet la loi Helms-Burton); jusqu’à aujourd’hui. Le secrétaire d’État américain Mike Pompeo a annoncé le 16 janvier 2019 que l’administration Trump allait suspendre l’application du titre III pour une durée de seulement 45 jours, plutôt que pour la période maximale habituelle de six mois, en attendant les conclusions d’un examen portant sur le droit d’intenter une action en justice prévu au titre III. Ces conclusions ont été rendues publiques le 17 avril par l’administration Trump, qui a également annoncé la fin de la suspension. Le piètre bilan de Cuba en matière de respect des droits de la personne et le soutien que le pays a exprimé envers le régime Maduro au Vénézuéla font partie des raisons invoquées (en anglais seulement) pour justifier cette décision.
Compte tenu de la définition très large de la notion de « trafic », qui comprend le fait de se livrer à une activité commerciale ou à d’autres activités utilisant un « bien confisqué » ou en tirant profit d’une autre manière, il serait prudent pour les entreprises canadiennes de scruter les relations d’affaires qu’elles entretiennent avec des entités cubaines ainsi que les activités qu’elles exercent à Cuba. En le faisant, il serait par ailleurs judicieux de solliciter les conseils d’avocats canadiens et américains spécialisés dans les sanctions économiques.
Le gouvernement canadien, et celui d’autres pays qui permettent à leurs entreprises de faire des affaires avec Cuba, comme l’Union européenne et le Mexique, contestent la décision prise par l’administration Trump. Affaires mondiales Canada a immédiatement émis un communiqué dans lequel la ministre des Affaires étrangères Chrystia Freeland admet être déçue de la décision du gouvernement américain, qui a décidé d’aller de l’avant malgré les préoccupations qu’elle aurait exprimées directement au secrétaire d’État américain.
Le communiqué d’Affaires mondiales Canada reprend les mots de la ministre, qui réitère l’engagement ferme du gouvernement à défendre « pleinement les intérêts des Canadiennes et des Canadiens qui font du commerce et mènent des activités d’investissement légitimes avec Cuba ». Le communiqué renvoie par ailleurs à la Loi sur les mesures extraterritoriales étrangères (LMEE) du Canada, qui a été modifiée pour « pour atténuer les effets extraterritoriaux de la loi Helms-Burton et offrir des protections juridiques explicites aux entreprises canadiennes ».
La LMEE vise à minimiser les risques extraterritoriaux que comporte le titre III de la loi Helms-Burton pour les entreprises canadiennes. Plus particulièrement, elle :
- permet au procureur général du Canada d’interdire la communication de documents qui se trouvent soit au Canada soit en la possession ou sous la responsabilité d’un citoyen canadien ou d’une personne résidant au Canada;
- permet au procureur général du Canada d’interdire l’exécution de jugements rendus par des tribunaux américains en vertu des dispositions du titre III;
- permet au procureur général du Canada d’ordonner, par arrêté, le recouvrement de toute somme versée par un citoyen canadien ou par une personne résidant au Canada en exécution d’un jugement rendu par un tribunal américain en vertu des dispositions du titre III et permet au citoyen canadien ou à la personne résidant au Canada d’intenter une action en justice devant les tribunaux canadiens pour le recouvrement auprès de la personne en faveur de qui le jugement du tribunal américain a été rendu de toute perte ou de tout dommage subi en raison de l’application de ce jugement.
La LMEE impose de surcroît certaines obligations et restrictions aux entreprises canadiennes qui feraient éventuellement des affaires à Cuba. Conformément à un arrêté émis en vertu de la LMEE en 1992, dans sa version modifiée en 1996, une personne morale canadienne est tenue d’informer le procureur général du Canada des directives, instructions, indications d’orientation ou autres communications se rapportant à une mesure extraterritoriale des États-Unis dans le domaine du commerce ou des échanges entre le Canada et Cuba qu’elle a reçues d’un tiers en situation de diriger ou d’influencer les activités au Canada de la personne morale canadienne. L’arrêté renvoie également à d’autres lois susceptibles d’entraver les échanges entre le Canada et Cuba, lesquelles pourraient comprendre la loi Helms-Burton.
Outre les dispositions qui concernent la remise d’un avis au procureur général du Canada, l’arrêté prévoit que toute personne morale canadienne ainsi que tout administrateur, dirigeant ou cadre d’une personne morale canadienne et tout employé qui y exerce des fonctions de gestion sont tenus de se soustraire, relativement au commerce ou aux échanges entre le Canada et Cuba, à toute mesure extraterritoriale des États-Unis ainsi qu’aux directives, instructions, indications d’orientation ou autres communications se rapportant à une telle mesure qu’ils ont reçues d’un tiers en situation de diriger ou d’influencer les activités au Canada de la personne morale canadienne.
Généralement, cette obligation de « se soustraire » à de telles mesures expose les entreprises canadiennes dont des sociétés du même groupe sont situées aux États-Unis (notamment lorsque celles-ci sont contrôlées par des propriétaires américains) à des contraintes incompatibles, alors que ces entreprises sont déjà directement soumises à l’embargo américain et peuvent faire l’objet de sanctions considérables si l’une des sociétés du même groupe qu’elles établie ailleurs qu’aux États-Unis exerce des activités qui contreviennent à l’embargo. Jusqu’à aujourd’hui, l’analyse juridique des dispositions de la LMEE s’est principalement articulée autour de l’embargo américain, tel que mis en œuvre par le règlement des États-Unis intitulé Cuban Assets Control Regulations. Avec la levée de la suspension du titre III de la loi Helms-Burton et la sensibilité accrue aux possibles activités de « trafic », l’application de la LMEE devra être réévaluée en fonction de ces faits récents.
Il convient par ailleurs de noter que si le titre III de la loi Helms-Burton a été suspendu dès l’entrée en vigueur de cette loi, les dispositions du titre IV n’ont pas bénéficié de cette suspension. Le titre IV de la loi Helms-Burton permet au gouvernement américain de refuser l’entrée aux États-Unis à toute personne soupçonnée de se livrer au trafic d’un bien confisqué. Plus important encore, les personnes qui pourraient se voir refuser l’entrée aux États-Unis comprennent les dirigeants et administrateurs de personnes morales, de même que les actionnaires qui en ont le contrôle, ainsi que leurs épouses et leurs enfants. Le titre IV n’a jusqu’ici été appliqué qu’en de rares occasions par le gouvernement américain, mais cela pourrait bien changer après la levée de la suspension du titre III.
Nous recommandons vivement aux entreprises de solliciter les conseils d’avocats canadiens et américains avant de tenter de composer avec ces obligations incompatibles qui pourraient les exposer à des risques de sanctions pénales, notamment des amendes et des peines d’emprisonnement.