Auteur(s) :
Sander Duncanson
Le 29 novembre 2022
Lors de la dernière session de la série de webinaires Regards sur le droit autochtone d’Osler pour 2022, Sander Duncanson, associé et coprésident, et Jesse Baker, sociétaire, Affaires réglementaires, environnement, Autochtones et territoire, ont discuté de l’obligation de consulter et d’accommoder. Plus précisément, ils ont exploré les problèmes qui peuvent survenir après le début du processus réglementaire entourant un projet, ainsi que la consultation requise sur les permis supplémentaires pour les projets déjà approuvés.
La consultation postérieure à la production du rapport se rapporte à la consultation des groupes autochtones qui a lieu après l’examen d’un organisme de réglementation, mais avant que le gouvernement ne prenne sa décision à l’égard d’un projet sur la base du rapport produit par cet organisme. Au niveau fédéral, cette tendance a commencé avec le projet d’oléoducs Northern Gateway. La Cour d’appel fédérale a conclu que : « Il manquait une indication d’une intention de modifier ou de compléter les conditions imposées par la Commission d’examen conjoint, de corriger les erreurs ou les omissions dans son rapport ou de formuler des commentaires sérieux en réponse aux préoccupations importantes soulevées[1]. »
Depuis lors, le gouvernement fédéral a continué à mener de telles consultations auprès des groupes autochtones après la plupart des examens réglementaires fédéraux, même si la loi ne l’exige pas vraiment. En pratique, cela signifie qu’il est possible de rouvrir les conclusions techniques des organismes de réglementation sans un examen complet du dossier et avec une contribution minimale (voire nulle) du promoteur du projet. Cela a également créé de nouveaux risques, car chaque processus de consultation de la Couronne doit être « véritable » et peut être contesté avec succès.
Une question clé découlant de cette tendance est de savoir comment les tribunaux peuvent équilibrer les obligations de consulter et d’accommoder avec les exigences d’équité procédurale. Dans l’affaire Taseko Mines Limited c. Canada (Environnement), Taseko a allégué que le processus de consultation postérieur à la production du rapport était injuste, mais la Cour a conclu que le promoteur avait droit à un degré minimal d’équité procédurale. Plusieurs faits dans cette affaire peuvent être distingués, mais bien que l’obligation de consulter soit un impératif constitutionnel (contrairement à l’obligation d’équité procédurale) et qu’elle puisse exiger une certaine asymétrie, selon M. Sander, les pratiques actuelles entraîneront probablement de futures contestations judiciaires par les promoteurs, surtout si, au bout du compte, le résultat réglementaire est touché.
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[1] Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187, par. 279.