21 décembre 2015
Le 18 décembre 2015, le président Obama a promulgué la loi H.R. 2029, laquelle contient une nouvelle exonération d’impôt aux États-Unis à l’égard des gains tirés de la vente de biens immobiliers situés aux États-Unis par des régimes de retraite non américains. Cette nouvelle exonération est entrée en vigueur immédiatement.
Avant l’adoption de cette disposition, les personnes qui n’étaient pas des Américains, y compris les régimes de retraite canadiens, devaient payer de l’impôt sur la vente de biens immobiliers situés aux États-Unis ou sur la vente d’actions de sociétés réputées être des sociétés de portefeuille immobilier américaines (U.S. real property holding companies) en vertu des règles de la FIRPTA (Foreign Investment in Real Property Tax Act) en vigueur aux États-Unis. En vertu de l’article 892 de la loi des États-Unis intitulée Internal Revenue Code, certains mécanismes de pension destinés à des employés de gouvernements étrangers (par opposition à des régimes de retraite du secteur privé) peuvent être exonérés de l’impôt exigible en vertu de la FIRPTA, mais uniquement sur la vente de participations minoritaires dans des sociétés de portefeuille immobilier américaines. Lorsqu’un régime de retraite non américain devait payer de l’impôt à la disposition de biens immobiliers, ce régime était imposé aux mêmes taux que ceux applicables aux Américains et le régime était généralement tenu de déposer une déclaration de revenu aux États-Unis.
La nouvelle disposition prévoit une exonération d’impôt d’une portée plus large aux fins de la FIRPTA pour les fonds de retraite étrangers admissibles (qualified foreign pension funds) ou toute entité dont la totalité des participations est détenue par un fonds de retraite étranger admissible (any entity all of the interests of which are held by a qualified foreign pension fund). Cette exonération s’applique à l’impôt payable en vertu de la FIRPTA sur les gains réalisés à la disposition de participations dans des biens immobiliers situés aux États-Unis ou d’actions de sociétés de portefeuille immobilier américaines, y compris à la vente de tels biens détenus indirectement par l’intermédiaire d’une ou de plusieurs sociétés de personnes. L’exonération permet par ailleurs à des fonds de retraite étrangers admissibles de ne pas être assujettis à l’impôt aux États-Unis quant aux distributions reçues d’une fiducie de placement immobilier (FPI) américaine. En règle générale, les personnes qui ne sont pas des Américains, à l’exception des fonds de retraite étrangers admissibles, continuent de devoir payer de l’impôt aux États-Unis sur les gains réalisés au moment de la vente ou de la distribution.
Il est important de souligner que cette exonération d’impôt (contrairement à l’exonération d’impôt plus restrictive que prévoit l’article 892) n’est pas limitée qu’aux régimes de retraite publics étrangers, elle s’applique également aux régimes de retraite privés, pourvu qu’ils répondent aux exigences applicables aux fonds de retraite étrangers admissibles. En vertu de la nouvelle loi, un fonds de retraite étranger admissible s’entend de « [Traduction] toute fiducie, société, organisation ou de tout autre mécanisme
- qui a été créé ou constitué sous le régime des lois d’un pays qui n’est pas les États-Unis;
- qui a été établi dans le but de verser des prestations de retraite ou de pension à des participants ou à des bénéficiaires qui sont d’actuels ou d’anciens employés (ou à des personnes désignées par ces employés) d’un ou de plusieurs employeurs en contrepartie de services rendus;
- dont aucun participant ni bénéficiaire n’est détenteur de droits à l’égard de plus de 5 % de son actif ou de son revenu;
- qui est assujetti à la réglementation gouvernementale et est tenu de déposer des documents d’information annuels relatifs aux bénéficiaires de ses régimes aux autorités fiscales du pays dans lequel il est constitué ou exerce ses activités;
- à l’égard duquel, en vertu des lois du pays dans lequel il est constitué ou exerce ses activités, a) les contributions versées à cette fiducie, société ou organisation ou à ce mécanisme qui seraient autrement assujetties à l’impôt en vertu de ces lois sont déductibles ou exclues du revenu brut de cette entité ou sont assujetties à l’impôt à un taux réduit; ou b) l’imposition de tout revenu de placement touché par cette fiducie, société ou organisation ou par ce mécanisme est différée ou ce revenu est assujetti à l’impôt à un taux réduit. »
Il semblerait que la plupart des régimes de retraite établis au Canada à l’intention d’employés satisfont à ces exigences. Toutefois, un certain nombre de questions demeure, notamment celle de savoir si certains fonds de retraite, qui pourraient ne pas être tenus de déposer des documents d’information annuels auprès de l’Agence du revenu du Canada ou d’une autorité provinciale similaire, pourront se prévaloir de cette exonération.
De plus, le libellé de la loi n’est pas clair sur la question de savoir si l’exonération ne s’applique que dans le cas où le bien serait détenu indirectement par le truchement d’une filiale unique ou par l’intermédiaire de sociétés de personnes de tous les niveaux, ou encore si l’exonération s’applique à un plus large éventail de mécanismes de détention indirecte de propriété. Par conséquent, les fonds de retraite canadiens qui détiennent indirectement des biens immobiliers aux États-Unis devraient examiner attentivement chacun des intermédiaires dans la chaîne de propriétaires afin d’évaluer s’ils peuvent se prévaloir de cette nouvelle disposition. Il est important de noter que cette loi confère à l’IRS le pouvoir d’adopter des règlements visant la réalisation des objets de la disposition; il est donc permis de croire qu’un règlement pourrait éventuellement venir préciser les formes de propriétés indirectes admises aux termes de cette nouvelle exonération législative.
Incidences pour les régimes de retraite canadiens
Malgré ces ambiguïtés, la loi est certainement une excellente nouvelle et devrait servir d’incitatif important pour les fonds de retraite non américains qui souhaitent accroître leur investissement dans des biens immobiliers et des infrastructures aux États-Unis. Comme indiqué précédemment, les régimes de retraite publics et privés canadiens qui investissent déjà ou qui envisagent d’investir dans des biens immobiliers aux États-Unis devraient examiner les structures existantes ou proposées servant à détenir ces biens immobiliers et déterminer si elles ne devraient pas être modifiées de façon à tenir compte de cette nouvelle exonération. Par exemple, si de tels régimes investissent dans des fonds immobiliers ayant établi des « entités faisant obstruction », destinés aux investisseurs qui ne sont pas des Américains (de façon à ce que ces entités capturent les gains imposables réalisés dans le cadre d’opérations immobilières), ces structures pourraient ne plus être aussi efficaces pour certains régimes de retraite canadiens admissibles. Le cas échéant, il pourrait être judicieux de modifier ces structures afin d’améliorer le rendement après impôt des investisseurs. De même, les régimes publics canadiens qui étaient tenus de se conformer aux exigences souvent ambiguës de l’article 892 afin de pouvoir se prévaloir de l’exonération d’impôt applicable à la disposition de participations minoritaires dans des sociétés de portefeuille immobilier américaines pourraient ne plus être tenus de remplir ces exigences et pourraient bien vouloir opter pour des structures moins dispendieuses.
En outre, les régimes de retraite canadiens visés par cette nouvelle exonération seront en mesure d’investir dans des FPI fermées américaines, même si ces FPI ne sont pas des « FPI sous contrôle national » (domestically-controlled REIT). En vertu de la législation existante, les participations dans les FPI sous contrôle national ne sont pas des participations dans des biens immobiliers américains, de sorte que les gains réalisés à la disposition de ceux-ci ne sont pas assujettis à l’impôt pour les régimes de retraite canadiens. En vertu de la nouvelle disposition, même si la FPI n’est pas une FPI sous contrôle national, les gains réalisés à la vente des participations dans la FPI ne seront pas imposables.
Enfin, bien que la nouvelle disposition exonère les gains réalisés à la vente de biens immobiliers aux États-Unis de l’impôt payable en vertu de la FIRPTA, elle ne procure pas aux investisseurs admissibles une exonération complète de tous les impôts fédéraux pouvant éventuellement être exigés aux États-Unis à l’égard d’opérations de placement immobilier aux États-Unis. Par exemple, les régimes de retraite étrangers admissibles continueront généralement d’être assujettis à l’impôt aux États-Unis sur le revenu locatif tiré des biens immobiliers qu’ils possèdent aux États-Unis et, dans le cas des biens immobiliers situés aux États-Unis et détenus (directement ou indirectement par l’intermédiaire de sociétés de personnes) dans le cadre d’activités commerciales exercées aux États-Unis, le revenu d’exploitation généré par ces biens immobiliers situés aux États-Unis (ainsi que les gains réalisés à la vente de tels biens) demeurera assujetti aux règles applicables au revenu directement rattaché à des sources américaines.
Veuillez communiquer avec un membre du groupe de droit fiscal d’Osler à New York pour obtenir des conseils à propos de ces modifications fiscales.