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Une cour d’appel reconnaît et protège le privilège relatif au litige dans une enquête réglementaire

Auteur(s) : Lawrence E. Ritchie, Terri-Lee Oleniuk

23 juin 2014

Une cour d’appel a récemment conclu que la cible d’une enquête réglementaire pouvait à juste titre revendiquer le privilège relatif au litige. Dans l’affaire TransAlta Corporation v. Market Surveillance Administrator, la cour a confirmé le bien-fondé des revendications du privilège relatif au litige et la protection accordée à ce privilège, reconnaissant le besoin qu’ont les parties d’obtenir des conseils juridiques et de profiter d’une zone de confidentialité protégée lorsqu’elles font l’objet d’une enquête susceptible d’entraîner des poursuites lourdes de conséquences.

Contexte

En 2011, l’administrateur de la surveillance du marché (ASM) de l’Alberta, organisme indépendant chargé de réglementer le marché de l’électricité de la province, a informé TransAlta Corporation qu’il ouvrait une enquête en vertu de la Utilities’ Commission Act (la loi) de l’Alberta, afin de déterminer si TransAlta avait, entre autres, gonflé artificiellement le prix de l’électricité en planifiant les arrêts d’entretien exigés dans certaines centrales électriques pendant des périodes de pointe.

Dans le cadre de son enquête, l’ASM a envoyé à TransAlta des demandes officielles de production de documents. Bien que TransAlta ait produit plus de 250 000 documents en réponse aux demandes de l’ASM, elle a refusé de remettre près de 1 000 documents en revendiquant le secret professionnel de l’avocat ou le privilège relatif au litige prévu sous le régime de la common law. L’ASM a contesté le droit de TransAlta de revendiquer ce privilège et invoqué l’article 50 de la loi, qui régit la saisie de documents protégés par le secret professionnel de l’avocat. Conformément au processus établi par la loi, TransAlta a demandé une ordonnance judiciaire confirmant qu’elle était en droit d’invoquer le privilège à l’égard des documents en cause et donc qu’elle avait eu raison de refuser de produire les documents et qu’elle n’avait pas besoin de les produire.

Le juge des requêtes a conclu que i) l’article 50 de la loi se limitait aux revendications du secret professionnel de l’avocat; et que ii) ni l’article 50 ni un quelconque autre article de la loi ne permettaient ou ne reconnaissaient le privilège relatif au litige comme motif valable de refuser de produire des documents. TransAlta a fait appel de cette décision.

La décision d’appel

Les trois juges de la Cour d’appel de l’Alberta ont rejeté à l’unanimité la décision du juge de requête. La cour d’appel a conclu que i) même s’il était évident que le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige étaient motivés par des considérations politiques différentes et qu’ils avaient des conséquences juridiques différentes, l’expression « secret professionnel de l’avocat » (solicitor-client privilege) à l’article 50 de la loi englobait le privilège relatif au litige; et que ii) par ailleurs, rien dans la loi n’excluait les revendications du privilège relatif au litige.

Interprétation de la loi : Dans son analyse à l’intention de la cour, le juge O’Brien a d’abord expliqué la nature et l’évolution du privilège relatif au litige, pour ensuite interpréter le sens que la loi donne au « secret professionnel de l’avocat » dans le contexte du régime de réglementation particulier établi par la loi. Faisant référence à la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Blank c. Canada (Ministre de la Justice), le juge O’Brien a déclaré qu’au moment de l’adoption de l’article 50 de la loi, la common law considérait le privilège relatif au litige comme faisant partie du secret professionnel de l’avocat (même si la portée et la durée des deux privilèges différaient) et que c’est cette compréhension qui avait guidé l’Assemblée législative dans la rédaction de l’article 50. Il a donc conclu que l’interprétation correcte du secret professionnel de l’avocat prévu à l’article 50 englobait le privilège relatif au litige.

Absence de libellé clair et explicite :Même s’il n’était pas obligé de le faire, le juge O’Brien a également analysé l’autre argument de TransAlta selon lequel l’utilisation expresse de l’expression « secret professionnel de l’avocat »à l’article 50 n’interdisait pas les revendications du privilège relatif au litige. Le juge O’Brien a établi que l’article 50 était de nature purement procédurale et que rien dans l’article 50 ni un quelconque autre article de la loi ne justifiait une interprétation propre à exclure les revendications du privilège relatif au litige ou de tout autre type de privilège. Plus important encore, le juge O’Brien a reconnu que toute autre interprétation nierait le droit des parties sous enquête d’invoquer le privilège relatif au litige en l’absence de libellé clair et explicite dans la loi.

Portée du privilège relatif au litige :Après avoir conclu que l’article 50 soit englobait soit n’excluait pas explicitement la revendication du privilège relatif au litige, le juge O’Brien s’est demandé si TransAlta pouvait invoquer le privilège relatif au litige dans le contexte d’une enquête de l’ASM. Le juge O’Brien a réaffirmé que, en raison des conséquences graves que pouvait entraîner une enquête par les organismes de réglementation, la partie faisant l’objet de l’enquête pouvait à juste titre revendiquer le privilège relatif au litige dès le début de l’enquête. De plus, le juge O’Brien a fait remarquer que, même si c’était improbable, le privilège relatif au litige pourrait s’appliquer aux documents préparés dans le cadre d’enquêtes ou de litiges antérieurs touchant d’autres parties.

Conséquences

La décision est importante pour un certain nombre de raisons, la première étant que la cour a reconnu le bien-fondé des revendications du privilège relatif au litige dans le contexte d’enquêtes réglementaires. La décision de la cour devrait également réduire l’incertitude quant à la portée des demandes de production de documents par les organismes de réglementation en vertu des pouvoirs d’enquête que la loi confère à ces derniers. Par ailleurs, la cour a confirmé l’importance du privilège relatif au litige pour l’administration de la justice et le processus accusatoire, en déclarant que si l’Assemblée législative prévoit priver une partie de la possibilité de faire valoir un privilège relatif au litige, elle doit adopter un libellé législatif clair et explicite à cet égard. La cour a également donné certaines orientations quant à l’ampleur du privilège relatif au litige : elle a déclaré qu’une partie pouvait revendiquer le privilège relatif au litige dès le début d’un litige en droit réglementaire et reconnu (en faisant référence à la définition de « litige » donnée par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Blank) que le privilège relatif au litige pouvait également s’appliquer aux documents préparés pour d’autres enquêtes et instances. Dans ce contexte, la décision procédurale devrait rassurer les entreprises et les particuliers désireux de protéger des documents et des renseignements faisant l’objet du privilège relatif au litige dans le cadre d’enquêtes réglementaires.

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