Dernier appel concernant la révision de la Loi sur les mesures de transparence dans le secteur extractif du Canada

Auteur(s) : Paula Olexiuk, Tim Syer, Terri-Lee Oleniuk

9 septembre 2015

La Loi sur les mesures de transparence dans le secteur extractif (la Loi) est entrée en vigueur le 1er juin 2015. Le but visé de la Loi est « de mettre en œuvre les engagements internationaux du Canada en matière de lutte contre la corruption par la prise de mesures applicables au secteur extractif ». La Loi exige des entreprises actives dans l’exploration ou l’extraction du pétrole, du gaz ou des minéraux de rendre compte publiquement chaque année de types précis de paiements effectués à tous les ordres de gouvernement, et ce, au Canada et à l’étranger. Pour une discussion sur les obligations de rapport prévues par la Loi, veuillez vous reporter aux bulletins d’actualités d’Osler du 25 février 2015 et du 1er juin 2015.

Ressources naturelles Canada (RNCan) a créé les outils de mise en œuvre suivants en collaboration avec l’industrie, les organisations de la société civile, de même qu’avec des experts autochtones, et les provinces :

RNCan offre la possibilité aux Canadiens d’examiner et de commenter les outils de mise en œuvre de la Loi jusqu’au 22 septembre 2015. À la suite de la période de consultation, le gouvernement du Canada rendra publique les versions définitives de ceux-ci.

En parallèle à la notice de consultation publique, RNCan a également présenter la détermination d’une substitution qui permet aux rapports présentés à l’Union européenne et aux États membres de l’Accord sur l’Espace économique européen qui ont adopté les Directives sur la responsabilité et la transparence de l’Union européenne à l’échelle nationale d’être soumis au ministre des Ressources naturelles comme substituts d’un rapport préparé dans le cadre de la Loi.

Lignes directrices et Spécifications techniques des rapports

Les lignes directrices fournissent des renseignements et des exemples et énoncent les attentes en matière de déclaration, incluant les lignes directrices afin qu’une entreprise des secteurs de l’exploitation et de l’extraction détermine si elle est une « entité » qui « mène des activités d’exploitation commerciale de pétrole, de gaz ou de minéraux » permettant de déterminer si elle est considérée comme une entité au sens de la Loi et quels paiements elle doit déclarer :

  1. Entité : Les lignes directrices confirment que l’expression « entité » doit être interprétée au sens large afin d’inclure les catégories d’entreprises énoncées par la Loi (les personnes morales, les fiducies, les sociétés de personnes et les organismes sans personnalité morale) ainsi que les types d’organisations semblables, telles que les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés en commandite et les fonds de redevance, mais n’englobe pas les personnels physiques et les entreprises individuelles.
     
  2. Exploitation commerciale : Les lignes directrices précisent que l’exploitation commerciale du pétrole, du gaz et des minéraux « désignent les principales phases d’une activité commerciale », qui ont lieu au cours du cycle de vie d’un projet, de la prospection, l’exploration à la fermeture et la remise en état d’un site, mais ne vise pas à englober les « activités auxiliaires ou préparatoires » telles que l’aménagement de sites d’extraction. Par ailleurs, les lignes directrices relèvent qu’il est probable que les entreprises qui fournissent des biens ou des services associés ou liés à l’exploitation commerciale ne soient pas des « entités » en vertu de la Loi parce que leurs activités n’entrent pas dans le champ d’application de la Loi. Les entrepreneurs qui fournissent de tels biens ou services ne seront pas considérés comme des entités en vertu de leurs accords contractuels avec une entité déclarante.
     
  3. Entité déclarante : Les lignes directrices indiquent clairement qu’une entreprise doit être assujettie à la loi canadienne afin d’être soumise aux obligations de déclaration prévues par la Loi. Par conséquent, une société mère non assujettie à la loi canadienne ne serait pas soumise aux obligations de déclaration en vertu de la Loi, même si celle-ci possède, en propriété exclusive, une filiale canadienne qui est soumise aux obligations de rapports. Les lignes directrices définissent aussi comment appliquer les critères liés à la taille pour déterminer si des paiements doivent être déclarés en vertu de la Loi :
     
    • les critères concernant les actifs d’une valeur d’au moins 20 M$ CA et les revenus d’au moins 40 M$ CA sont établis selon les informations qui figurent dans les états financiers consolidés d’une entité pour l’un de ses deux derniers exercices financiers relatifs aux actifs détenus et aux revenus produits considérés dans l’ensemble mondiale (à l’exclusion de ceux d’une société mère), et convertis en dollars canadiens en utilisant le taux de change en vigueur à la fin de l’exercice financier de l’entité ou la méthode de l’entité utilisée dans ses états financiers; et

    • le critère prévoyant l’emploi en moyenne d’au moins 250 employés doit être vérifié selon le nombre moyen de tous les employés de l’entité au cours de chacun de ses deux derniers exercices financiers, inclut les employés à temps plein, à temps partiel et temporaires, mais exclut les entrepreneurs indépendants (en se référant à la définition d’employée de la common law canadienne).

  4. Paiements : Pour déterminer les paiements qui doivent être déclarés en vertu de la Loi, les Lignes directrices et les Spécifications techniques invitent les entités à tenir compte de la substance des paiements, plutôt que de leur forme. Les lignes directrices donnent un bref aperçu des sept catégories de « paiements » qui doivent être déclarés, et invitent les entités déclarantes à faire preuve de jugement lorsqu’elles sont appelées à déterminer la catégorie à laquelle appartient un paiement. Les lignes directrices précisent également que, pour déterminer si une série de paiements constitue des paiements effectués à un « même bénéficiaire » aux termes de la Loi, les entités déclarantes doivent regrouper les organismes gouvernementaux, les ministères, les fiducies, les conseils, les commissions, les sociétés, les organismes ou les autres autorités établis pour exercer un pouvoir, une fonction ou une activité au nom d’un ordre de gouvernement (p. ex., gouvernement national, régional ou administration municipale) et sont invitées à indiquer, dans la mesure du possible, le nom du ministère, de l’organisme ou de l’entité du bénéficiaire qui a reçu un paiement de la part de l’entité déclarante.
     

    Ainsi, même si des paiements de frais effectués à l’Office national de l’énergie, à Environnement Canada et à RNCan (qui sont des organismes du gouvernement canadien) constituent des paiements à un « même bénéficiaire », le rapport devrait indiquer les trois paiements distincts.

Par ailleurs, les lignes directrices mentionnent que le gouvernement du Canada surveille les risques de conflit potentiel entre la Loi et les lois de gouvernements étrangers qui pourraient entraver le processus de déclaration (par exemple, si les modalité d’une licence ou une concession sont confidentielles et ne peuvent être divulguées par l’entité déclarante) et mène des consultations auprès des autorités compétentes qui appliquent des mesures pouvant constituer une source de préoccupation relativement au respect de cette exigence de la Loi. Si une entité déclarante fait face à des difficultés qui nuisent à sa capacité de respecter les exigences de déclaration de la Loi, elle peut communiquer des détails sur ces difficultés à RNCan.

Les spécifications techniques des rapports donnent les instructions sur la façon de remplir le modèle de rapport en format XLX ou PDF, ainsi que les spécifications sur les autres aspects concernant les modalités de production de rapports :

  1. Production de rapports à l’interne : Les paiements doivent être déclarés au niveau du projet lorsqu’ils peuvent être attribués à un projet en particulier. Les spécifications techniques et la Directive de l’UE donnent un même sens au terme « projet » (soit « les activités opérationnelles qui sont régies par un seul contrat, licence, bail, concession ou par des accords juridiques similaires et qui constituent la base des obligations de paiement avec un gouvernement »). Tel que prévu dans la Directive de l’UE, les spécifications techniques des rapports énoncent que « si plusieurs de ces accords sont hautement interdépendants, cela doit être considéré comme étant un projet » dans lequel on entend par « hautement interdépendants » qu’ils « forment un ensemble de contrats, licences, baux ou concessions ou accords connexes intégrés de façon opérationnelle et géographique, et avec des modalités hautement similaires, qui sont conclus avec un gouvernement, ce qui donne lieu à des obligations de paiement ».

  2. Attestation : Chaque rapport doit inclure une attestation, soit d’un directeur ou un dirigeant de l’entité déclarante qui atteste que les aspects matériels du rapports sont véridiques, exacts et complets dans le cadre de la Loi ou d’un vérificateur ou un comptable indépendant qui présente, qu’à son avis, en ce qui concerne les aspects matériels dans le cadre de la Loi,  les renseignements financiers offrent un portrait juste des paiements déclarés.

  3. Publication en ligne : Les entités déclarantes sont tenues de publier leur rapport sur Internet, en formats XLS et PDF, afin qu’il soit disponible pour le public, ainsi que de fournir à RNCan un lien Web direct et opérationnel menant au rapport, et ce, dans les 150 jours suivant la fin de leur exercice financier.

Détermination de la substitution

En parallèle à la consultation publique sur les outils de mise en œuvre de la Loi, RNCan a émis la détermination d’une substitution, confirmant que les rapports présentés à l’Union européenne et aux États membres de l’Accord sur l’Espace économique européen qui ont adopté les Directives sur la responsabilité et la transparence de l’Union européenne à l’échelle nationale peuvent être soumis au ministre des Ressources naturelles comme substituts d’un rapport préparé dans le cadre de la Loi. Comme condition à la détermination de substitution énoncée ci‑dessus, les entités publiant les rapports doivent fournir une déclaration d’attestation avec leur rapport, indiquer dans quel pays le rapport de substitution a été d’abord déposé et présenter leur rapport dans les délais prescrits par l’autre pays. Si le délai pour déposer un rapport dans l’autre pays dépasse de 150 jours la fin de l’exercice financier de l’entité publiant le rapport, ladite entité doit en aviser RNCan dans les délais mentionnés à la Loi.

Dernier appel pour commentaires

En vue de l’échéance d’examen et de commentaires du 22 septembre 2015, les entités qui auront probablement à préparer un rapport en vertu de la Loi devraient considérer cette dernière occasion de faire des commentaires sur les enjeux reliés aux paiements qui doivent être déclarés en vertu de la Loi.

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