L’OFAC impose une amende de 1,2 milliard de dollars à ZTE : effets sur les sociétés canadiennes

Auteur(s) : Lipi Mishra, Taylor Schappert

27 mars 2017

Introduction

Le 7 mars 2017, l’Office of Foreign Assets Control (OFAC) du ministère du Trésor des États-Unis a annoncé qu’il avait imposé une amende sans précédent au géant des télécommunications chinois ZTE Corp. et à ses filiales dans le cadre d’un règlement suivant une enquête d’une durée de cinq ans menée conjointement par les ministères du Trésor, du Commerce et de la Justice. La pénalité de 1,192 milliard de dollars américains est l’amende la plus importante imposée jusqu’ici à une entreprise qui n’est pas une institution financière. Dans cette affaire, ZTE a pris des mesures extraordinaires pour dissimuler ses infractions, ce qui constitue un des facteurs pour lesquels l’OFAC a décidé de lui infliger une amende aussi sévère. Néanmoins, l’amende dont ZTE a écopé sert à renforcer la portée grandissante de la réglementation de l’OFAC et son application tant aux sociétés des États-Unis que d’ailleurs, ainsi que les conséquences graves pouvant découler de la violation de la réglementation américaine sur les sanctions économiques. Les sociétés canadiennes, tant du secteur financier que des autres secteurs, qui ont des liens avec les États-Unis, qui intègrent des composants ou des éléments technologiques américains dans leurs produits ou qui utilisent la monnaie américaine dans leurs opérations, peuvent faire l’objet d’une enquête et, éventuellement, d’une mesure coercitive en vertu de plusieurs lois sur le commerce et de lois contre le terrorisme américaines.

Dans la présente affaire, ZTE s’est vu imposer une amende parce qu’elle a utilisé des composants d’origine américaine dans ses produits de télécommunication chinois qu’elle a exportés vers l’Iran et la Corée du Nord. À la lumière de cette décision, les sociétés canadiennes qui exportent des biens canadiens renfermant des composants ou des éléments technologiques des États-Unis vers des pays assujettis aux restrictions commerciales américaines pourraient facilement s’embourber dans la réglementation américaine portant sur les restrictions à l’exportation et les sanctions économiques de l’OFAC, dont celle que le ministère du Commerce et le ministère d’État administrent. En particulier, les sociétés canadiennes qui ont recours aux chaînes d’approvisionnement de l’ALENA pour obtenir des composants entrant dans fabrication de leurs biens et pour effectuer des ventes outre-mer sont particulièrement vulnérables. Le risque découle du fait que les pièces d’origine américaine, qui sont assujetties à la politique américaine relative au commerce international, peuvent faire partie des produits qu’elles exportent du Canada en contravention des lois administrées par des agences américaines. Dans la présente affaire, ZTE a, entre autres, écopé d’une amende aussi lourde parce qu’elle a sciemment dissimulé ses infractions et que l’enquête s’est étalée sur cinq ans.

Toutefois, l’on s’attend à ce que des amendes aussi sévères continuent d’être infligées sous l’administration du président Trump puisque les politiques commerciales sont structurées de façon à favoriser les États-Unis. Les sociétés étrangères, qu’elles soient du secteur financier ou d’autres secteurs, doivent être conscientes du fait que les sociétés non américaines faisant fi des lois américaines sur le contrôle des exportations et sur les sanctions économiques risquent d’encourir de lourdes amendes et de subir des mesures punitives. Relativement à l’affaire ZTE, M. Wilbur Ross, secrétaire au commerce, a annoncé aux journalistes que « ces pénalités ne sont que les premiers exemples des pouvoirs extraordinaires que le ministère du Commerce exercera ». Sa déclaration confirme de nouveau certaines indications provenant de la nouvelle administration américaine selon lesquelles elle ciblera les sociétés non américaines qui violent les lois américaines sur le commerce et qui semblent livrer une concurrence déloyale aux entreprises des États-Unis.

L’OFAC

L’OFAC est responsable de l’administration et de l’application des sanctions économiques et commerciales contre les entités américaines et non américaines, compte tenu des objectifs en matière de sécurité nationale et de la politique étrangère des États-Unis. À ce titre, elle peut imposer des restrictions au commerce et des sanctions économiques et, ainsi, limiter ce que les sociétés peuvent vendre à l’extérieur des États-Unis, si les biens et les éléments technologiques exportés renferment des composants ou éléments technologiques d’origine américaine. L’OFAC a également le pouvoir de geler des actifs qui se trouvent sur un territoire américain. L’OFAC fait partie du ministère du Trésor américain et exerce ses pouvoirs relatifs aux sanctions économiques et commerciales avec d’autres agences américaines, comme le ministère du Commerce, qui concentre ses efforts sur le contrôle des exportations de biens et d’éléments technologiques civils, et le ministère d’État américain qui, en vertu du règlement intitulé International Traffic in Arms Regulations, contrôle le transfert de munitions et d’éléments technologiques connexes américains.

Même si l’OFAC a compétence dans tous les secteurs, jusqu’ici seules les institutions financières accusées de financer un commerce illicite se voyaient infliger des amendes de l’importance de celles dont ZTE a écopé :

• Commerzbank AG (11 mars 2015) : 258 millions de dollars américains pour avoir eu recours à des pratiques de paiement entravant la mise en œuvre de sanctions économiques américaines, dont la suppression ou l’omission de renvois à des institutions financières américaines et le remplacement des renseignements sur la banque d’origine par la dénomination de la Commerzbank dans les messages de paiement envoyés aux institutions financières américaines;
• BNP Paribas SA (30 juin 2014) : 963 millions de dollars américains pour avoir participé à une pratique systémique suivant laquelle les contrevenants ont dissimulé ou omis des renvois à des renseignements sur des parties visées par des sanctions américaines dans le cadre de 3 897 opérations financières et commerciales américaines. La sanction de l’OFAC faisait partie d’un règlement conjoint de 8,9 milliards de dollars conclu avec les agences gouvernementales fédérales et étatiques, et représentait la sanction la plus sévère infligée jusqu’ici par le gouvernement des États-Unis.

Accord de règlement avec l’OFAC

Dans le cadre de l’accord, ZTE a conclu des ententes de règlement et des transactions pénales distinctes avec chacune des agences gouvernementales américaines pertinentes.

Conformément au règlement conclu avec l’OFAC, ZTE doit payer 100 871 266 $ pour avoir violé le règlement intitulé Iranian Transactions and Sanctions Regulations. Dans l’exposé convenu des faits présenté dans le règlement que ZTE a signé, celle-ci a reconnu qu’elle était non seulement au courant du fait qu’elle contrevenait à la réglementation américaine sur les sanctions, mais qu’elle avait sciemment mis sur pied un stratagème élaboré et complexe dans le but de tromper les États‑Unis et d’échapper à leurs recherches. ZTE a aussi reconnu qu’elle avait utilisé des sociétés intermédiaires pour transférer des biens à destination de l’Iran, qu’elle avait supprimé ses logos et ses marques des biens expédiés, qu’elle avait utilisé des noms de code pour les biens envoyés dans les pays sous embargo américain et qu’elle avait autorisé une équipe d’employés des TI à participer à un projet d’épuration et de suppression des renvois aux opérations inappropriées de la société.

Si la Cour fédérale approuve la transaction pénale de ZTE, celle-ci sera condamnée à verser une sanction pénale au ministère de la Justice et se verra confisquer des biens en faveur de ce ministère totalisant une somme additionnelle de 430 488 798 $ et devra verser une pénalité additionnelle de 661 000 000 $ US au ministère du Commerce, dont une somme de 300 000 000 $ US fera l’objet d’un sursis pendant une période probatoire de sept ans.

Conséquences pour les sociétés canadiennes

L’affaire ZTE est l’exemple le plus récent de la démonstration de force dont l’OFAC fait preuve. De toute évidence, l’OFAC n’infligera plus des pénalités économiques faramineuses qu’aux institutions financières.

Compte tenu de l’incertitude qui plane sur les renégociations de l’ALENA, les sanctions que l’OFAC a imposées à ZTE accroissent le risque et l’insécurité auxquels font face les sociétés canadiennes lorsqu’elles participent à des opérations internationales, notamment les sociétés qui se fient ou pourraient davantage se fier aux chaînes d’approvisionnement de l’ALENA pour se conformer aux règles d’origine modifiées de l’ALENA ou qui dépendent du système bancaire ou financier américain.

Les sanctions draconiennes dont ZTE a écopé devraient rappeler aux sociétés canadiennes qu’elles doivent exercer leurs pratiques commerciales avec prudence dans le cadre des opérations internationales. Bien que les sociétés canadiennes soient maintenant davantage au courant de la nécessité de respecter les lois anticorruption et de la portée extraterritoriale de la loi américaine intitulée U.S. Foreign Corrupt Practices Act, elles connaissent et comprennent moins la portée extraterritoriale large des lois sur le contrôle des exportations et sur les sanctions économiques américaines

Voici une liste non exhaustive des facteurs ayant trait aux restrictions commerciales que les sociétés canadiennes exerçant des activités outre-mer devraient considérer :

1. Connaissance du produit – Qu’il s’agisse d’un composant ou d’un élément technologique, d’où proviennent les intrants de mon produit?
2. Définir les lois et politiques commerciales américaines pertinentes – Existe-t-il des lois et des politiques américaines visant ces types de biens et d’éléments technologiques et les pays où nous les expédions?
3. Parties à l’opération – Est-ce que des personnes des États-Unis, dont des membres canadiens du personnel, sont des ressortissants des États-Unis qui participent aux opérations d’exportation vers des pays sanctionnés par les États-Unis?
4. Conformité – L’entreprise a-t-elle adopté une politique de conformité l’aidant à s’assurer que les biens comprenant des composants ou des éléments technologiques d’origine américaine ne soient pas exportés vers des pays en contravention des lois américaines sur le commerce?
5. Déclaration volontaire – Si un manquement à des lois américaines sur le commerce est décelé, quelles mesures sont en place pour déclarer le manquement, réduire la possibilité de se voir infliger une amende et veiller à la conformité à l’avenir?