Le rapport annuel concernant l’application de la Loi sur Investissement Canada présente de nouvelles perspectives sur le petit nombre d’opérations qui ont soulevé des questions de sécurité nationale

Auteur(s) : Shuli Rodal, Kaeleigh Kuzma, Michelle Lally

Le 13 mars 2019

 

Le 1^er mars 2019, le directeur des investissements a déposé le rapport annuel concernant l’application de la Loi sur Investissement Canada (la « Loi ») pour l’exercice clos le 31 mars 2018 (exercice 2018) (le rapport annuel). Le rapport annuel présente pour la première fois les nouvelles obligations réglementaires au sujet de l’application des dispositions concernant l’examen relatif à la sécurité nationale entrées en vigueur en 2017. Le rapport annuel fournit ainsi de nouvelles perspectives et données liées à l’application du nouveau régime de sécurité nationale au Canada.

Pour la première fois, le gouvernement fédéral a publié des informations concernant les investissements pour lesquels le gouverneur en conseil a pris un décret en vertu de l’article 25.3 de la Loi (Décret) aux fins d’examen pour des motifs de sécurité nationale de l’exercice 2012-2013 à l’exercice 2018. Les investissements qui ont fait l’objet d’un examen pour ce motif sont segmentés par secteur, par la nationalité de l’investisseur et par le résultat de l’examen.

S’il est clair que très peu d’investissements au Canada ont donné lieu à de graves problèmes de sécurité nationale (seulement 15 décrets ont été pris entre 2012 et 2018 sur plus de 4 000 investissements durant cette période), ces nouveaux renseignements procurent des perspectives utiles sur le type d’investissements qui a soulevé des inquiétudes.

• Sur les 15 investissements qui ont fait l’objet d’un examen, le pays d’origine de l’investissement, tel qu’il est indiqué dans le dossier de l’investissement, était la Chine pour 10 décrets et la Russie pour deux décrets. L’Égypte, le Royaume-Uni et Chypre comptent pour leur part chacun un investissement visé par un décret.
• Les 15 investissements concernaient une gamme de secteurs, y compris la fabrication, le transport, les produits pharmaceutiques et le pétrole et gaz naturel en amont. Il est toutefois intéressant de noter que les deux tiers des investissements visés par des décrets concernaient des investissements dans les secteurs des technologies de l’information (y compris les télécommunications, le matériel électrique et les services d’informatique et services connexes).
• Aucun des 15 investissements n’a été exonéré des conditions et la majorité a été bloquée (quatre), a été retirée (deux) ou a fait l’objet d’un décret de décaissement (cinq). Quatre investissements ont été approuvés sous réserve de conditions.  

Ainsi, le rapport annuel présente pour la première fois des exemples des conditions imposées sur des investissements. Il s’agit d’une nouvelle divulgation importante. Les exemples de conditions d’atténuation qui ont été envisagées ou imposées sont :

• Demander l’approbation du gouvernement concernant les emplacements proposés pour les entreprises de manière à éviter la proximité avec des biens stratégiques;
• Demander que tous les services et le soutien fournis à certains secteurs d’activité ou l’ensemble des secteurs d’activité soient assurés au Canada;
• Créer des protocoles de sécurité d’entreprise approuvés pour protéger les renseignements et l’accès à un site;
• Demander le recrutement d’un agent de conformité titulaire d’une habilitation de sécurité pour assurer la conformité et en faire rapport;
• Demander des audits de conformité indépendants sur demande;
• Demander l’accès aux installations pour des inspections de la conformité;
• Demander aux employés ayant accès à des renseignements de nature sensible d’attester de la conformité aux protocoles de sécurité approuvés;
• Informer les clients actuels du nouveau propriétaire à venir;
• Informer le ministre des nouveaux employés potentiels qui auraient accès à des renseignements ou à de la technologie de nature sensible selon leur description de travail;
• Exclure des secteurs d’activité ou des actifs de nature sensible d’une transaction.

Si les renseignements supplémentaires sur l’application des conditions concernant l’examen relatif à la sécurité nationale sont importants et ont été bien accueillis par les investisseurs étrangers et les entreprises canadiennes qui recherchent des investissements, le thème principal de l’application de la Loi en 2017-2018 est clairement la libéralisation des investissements au Canada :

• Le seuil déclencheur de l’examen de l’avantage net en vertu de la Loi a été augmenté pour atteindre 1 milliard de dollars pour tous les investisseurs en juin 2017, et dans le cas des investisseurs de certains pays avec lesquels le Canada a établi un accord de libre-échange (comme les États-Unis, l’Union européenne, le Mexique, etc.), le seuil a été porté à 1,5 milliard de dollars en septembre 2017. (Pour les seuils de 2019, veuillez vous reporter à notre Aide-mémoire.) Ceci a entraîné une réduction dramatique du nombre d’opérations assujetties à un examen de l’avantage net, passant de 22 pour l’exercice 2016-2017 à neuf pour l’exercice 2018.
• La Chine demeure une source importante d’investissements étrangers au Canada et se classe au troisième rang pour ce qui est de la valeur des investissements au Canada, après les États-Unis et l’Union européenne. En 2017-2018, la Chine comptait un total de 34 investissements représentant 6,69 milliards de dollars en valeur d’affaires totale (en plus de 28,47 millions de dollars en valeur totale des actifs).
• Comme il a été mentionné précédemment, la prise de décret conformément à la sécurité nationale demeure un fait rare, le régime d’examen ayant été mis en œuvre de façon judicieuse. Sur les 751 investissements examinés ou ayant reçu un avis en vertu de la Loi au cours de l’exercice 2018, seulement quatre ont reçu un avis indiquant qu’ils pourraient être visés par un décret, ce qui représente une fraction (un peu plus de 0,5 %) du nombre total d’investissements examinés ou ayant reçu un avis.

Puisque la tendance à la libéralisation de la Loi est clairement favorable aux investisseurs étrangers potentiels, les renseignements supplémentaires divulgués dans le rapport annuel procurent une plus grande clarté et certitude sur la façon dont la Loi sera vraisemblablement appliquée.

Osler connait très bien le régime de sécurité nationale du Canada, ayant agi comme conseiller dans plusieurs opérations visées par un décret. Nous avons également aidé en de nombreuses occasions les investisseurs à cerner le risque que leurs investissements fassent l’objet d’un examen pour des motifs de sécurité nationale, en plus de les aider atténuer ce risque. Si vous avez des questions concernant le régime de sécurité nationale du Canada, veuillez communiquer directement avec les membres de notre équipe du droit de l’investissement étranger.