Processus
La négociation et la mise en œuvre d’une opération de placement privé dans une société ouverte comportent généralement trois étapes.
Période avant l’annonce
Avant l’annonce, les parties concluront une entente de confidentialité et, dans certains cas, une entente d’exclusivité. Les deux parties font généralement appel à des conseillers juridiques (internes, externes ou les deux) et peuvent faire appel à des conseillers financiers. L’investisseur et ses conseillers réaliseront ensuite une vérification diligente de la société, dont l’ampleur dépendra de la taille de l’investissement et du secteur d’activité de la société, entre autres facteurs. Les parties négocient et concluent ensuite une convention de souscription ou d’investissement, qui précisera les conditions des nouveaux titres à émettre, des protections de la société ou des droits des investisseurs et des ententes supplémentaires à conclure simultanément à la clôture de l’opération de placement privé dans une société ouverte et sous réserve de celle-ci. Bien que cela soit moins fréquent, les parties peuvent également utiliser la période avant l’annonce pour déposer des demandes d’approbation conditionnelle auprès des bourses sur lesquelles les titres de la société sont cotés ou pour obtenir une certitude sur le prix par le biais des mécanismes de réservation de prix des bourses concernées.
Période après l’annonce
Après la signature de la convention de souscription ou d’investissement, les parties annonceront publiquement l’opération et, si ce n’est pas déjà fait, déposeront des demandes d’approbation conditionnelle de la bourse et chercheront à obtenir les approbations des actionnaires ou autres approbations réglementaires requises relativement à l’opération. En cas de création d’un nouvel initié ou d’octroi d’un siège au conseil d’administration, il peut être nécessaire de déposer un « formulaire de renseignements personnels » auprès de la bourse et de le faire approuver par celle-ci avant la clôture. D’après notre expérience, l’autorisation des formulaires de renseignements personnels et les vérifications d’antécédents connexes peuvent parfois allonger le délai global de l’opération et doivent en conséquence être prises en compte.
Clôture et période d’après clôture
Une fois que toutes les conditions de clôture auront été satisfaites, y compris la réception de toutes les approbations boursières et réglementaires, l’investisseur paiera le prix de souscription à la société et l’opération sera clôturée conformément aux conditions de la convention de souscription. Enfin, les dépôts d’après clôture auprès des bourses, des organismes de réglementation des valeurs mobilières et d’autres autorités réglementaires sont effectués, le cas échéant.
Exigences en matière de prospectus et d’approbation
La disponibilité et les conditions d’une opération de placement privé dans une société ouverte sont limitées par la législation provinciale sur les valeurs mobilières et les règles boursières. Les conditions d’une opération de placement privé dans une société ouverte détermineront également la nature des approbations requises de la part de la société émettrice.
Règles de distribution
Les titres distribués par une société doivent faire l’objet d’un prospectus, à moins qu’une dispense ne soit possible aux termes de la législation sur les valeurs mobilières applicable. Une société devra donc s’assurer qu’une dispense de prospectus est possible avant d’émettre des titres dans le cadre d’une opération de placement privé dans une société ouverte. Il s’agira nécessairement d’un exercice particulier eu égard aux faits et qui dépendra du profil de l’investisseur. Dans le cadre d’une opération de placement privé dans une société ouverte, nous voyons fréquemment des sociétés se fonder sur la dispense d’« investisseur accrédité » qui permet la vente de titres à une personne ou à une société disposant d’un minimum d’actifs ou de revenus en fonction d’une dispense de prospectus. Les titres émis à un investisseur aux termes d’une dispense seront soumis à certaines restrictions en matière de revente prévues par la législation sur les valeurs mobilières applicable.
Personne apparentée
Dans les cas où une société cherche à réaliser un placement privé dans une société ouverte avec une personne apparentée, le Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières (le « Règlement 61-101 ») peut imposer des exigences supplémentaires en matière d’information et d’approbation à l’égard de l’opération de placement privé dans une société ouverte, y compris la nécessité d’une approbation par une majorité d’actionnaires désintéressés.
De même, un investisseur peut devenir une personne apparentée après la réalisation d’une opération de placement privé dans une société ouverte, de sorte que certaines opérations ou ententes ultérieures entre la société et l’investisseur pourraient être assujetties à des exigences supplémentaires en matière d’information et d’approbation.
Droit des sociétés
En vertu du droit canadien des sociétés, le conseil d’administration de la société devra conclure que l’opération est dans l’intérêt supérieur de la société. Si l’opération envisagée prévoit la création d’une nouvelle catégorie d’actions, les statuts de la société devront être modifiés. La création d’une nouvelle catégorie d’actions constitue un changement fondamental qui, selon le territoire, peut nécessiter une résolution spéciale des actionnaires (approbation par les deux tiers des votes exprimés lors d’une assemblée des actionnaires). Les statuts d’une société prévoient parfois la possibilité de créer de nouvelles séries d’actions privilégiées sans avoir à obtenir l’approbation des actionnaires.
Règles boursières
Si la société est inscrite à la cote de la Bourse de Toronto (« TSX »), elle sera soumise aux règles de la TSX qui exigent, entre autres, que la société fournisse un avis immédiat à la TSX de toute opération comportant l’émission d’autres titres que des titres non cotés, sans droit de vote et sans participation. L’avis prend généralement la forme d’une lettre adressée à la TSX afin d’obtenir son approbation pour inscrire les nouveaux titres à la cote et comprend une copie de la convention de souscription et des autres ententes à conclure dans le cadre de l’opération. La société ne peut pas procéder à l’opération proposée tant que celle-ci n’est pas approuvée par la TSX.
La TSX peut exiger que la société demande et obtienne l’approbation des actionnaires comme condition à l’approbation par la TSX d’une opération, si de l’avis de la TSX, l’opération :
- influe considérablement sur le contrôle de la société
- prévoit le versement à des initiés d’une contrepartie totalisant au moins 10 % de la capitalisation boursière et n’a pas été négociée sans lien de dépendance
- permet de vendre des titres à des prix inférieurs à ceux qui sont autorisés par les règles sur la fixation du prix de la TSX
- comprend l’émission de titres convertibles ou de bons de souscription assortis de dispositions anti-dilution qui pourraient faire en sorte que les titres soient émis à des prix inférieurs à ceux qui sont autorisés par les règles sur la fixation du prix de la TSX
- comporte l’émission de plus de 25 % des titres cotés en circulation de la société (avant dilution) avant la date de clôture lorsque le prix par titre est inférieur au cours du marché
Lorsque l’approbation des actionnaires est requise, cette approbation doit être obtenue de la majorité des détenteurs de titres de la société lors d’une assemblée dûment convoquée. Une assemblée peut être évitée si la société fournit à la TSX une preuve écrite que les détenteurs de plus de 50 % des titres de la société connaissent les conditions du placement privé dans une société ouverte proposé et sont en faveur de cette opération. Dans ces circonstances, toute preuve écrite ou tout document connexe à l’appui de l’approbation des actionnaires doit être approuvé au préalable par la TSX.
La Bourse de croissance TSX (la « TSXV ») impose des règles et des obligations similaires en ce qui concerne les opérations de placement privé dans les sociétés ouvertes pour les sociétés qui y sont inscrites. Il existe toutefois des différences notables entre la TSXV et la TSX dans leur réglementation des conditions d’un placement privé dans une société ouverte. Par exemple, la TSXV ne permet pas que le prix par action soit inférieur à la décote maximale du cours du marché, alors que la TSX peut permettre une décote plus importante lorsque l’approbation des actionnaires est obtenue.
Questions réglementaires
Bien que les opérations de placement privé dans les sociétés ouvertes puissent souvent être réalisées sans déclencher d’exigences réglementaires en matière de dépôt ou d’approbation, des facteurs tels que le nombre de titres émis, la taille de l’opération et la nature des activités sont des éléments importants à prendre en compte pour déterminer si un placement privé dans une société ouverte déclenche une exigence de notification, d’examen ou d’approbation en vertu de la Loi sur la concurrence ou de la Loi sur Investissement Canada.
Les exigences réglementaires en matière de dépôt peuvent allonger le délai de réalisation de l’opération et doivent être prises en compte en conséquence, en particulier lorsque la participation de l’investisseur approche les niveaux de contrôle, que l’investisseur détient d’autres participations dans le secteur, que la société exerce ses activités sur des marchés fortement concentrés ou que l’investissement soulève d’éventuelles considérations en matière de sécurité nationale.
Les parties doivent également examiner si des lois propres au secteur peuvent s’appliquer, notamment celles qui limitent la propriété étrangère ou exigent des approbations supplémentaires des autorités de réglementation.
Titres
Le type et les conditions des titres à émettre à l’investisseur par la société dans le cadre d’une opération de placement privé dans une société ouverte sont généralement négociés au cas par cas, mais comportent souvent l’émission d’actions ordinaires ou privilégiées, de titres convertibles, de bons de souscription ou d’autres titres liés aux actions. En général, une société préférera émettre des actions ordinaires, tandis qu’un investisseur pourrait souhaiter des actions privilégiées ou convertibles qui lui assureront un niveau supplémentaire de protection et une priorité sur les autres actionnaires de la société.
Règles sur la fixation du prix
Les règles de la TSX et de la TSXV prévoient les limites suivantes quant à la décote qui peut être offerte sur les titres émis dans le cadre d’un placement privé dans une société ouverte :
| Cours | Décote maximale |
|---|---|
| 0,50 $ ou moins | 25 % |
| De 0,51 $ à 2,00 $ | 20 % |
| Plus de 2,00 $ | 15 % |
La TSX et la TSXV ont également des exigences particulières concernant la fixation du prix dans le cadre de l’émission de titres convertibles et de bons de souscription.
L’opération doit généralement être conclue dans un délai déterminé. Pour que les titres soient inscrits à la cote de la TSX, l’opération doit être conclue dans les 45 jours suivant la date à laquelle le cours des titres émis est établi (ou, si une assemblée des actionnaires est requise, dans les 135 jours). Pour que les titres soient inscrits à la cote de la TSXV, l’opération doit être conclue dans les 30 jours suivant la date à laquelle la société réserve le prix de souscription proposé. La bourse concernée peut approuver une prolongation au cas par cas pour s’aligner sur un calendrier réglementaire plus long ou une opération simultanée.
Obligations des investisseurs en matière de déclarations d’initié
Une opération de placement privé dans une société ouverte peut faire en sorte qu’un investisseur soit assujetti à des restrictions et à des obligations de conformité continues aux termes de la législation canadienne sur les valeurs mobilières. La nature et l’étendue de ces restrictions et obligations seront fonction du pourcentage de titres détenus par l’investisseur :
- Si un investisseur acquiert des titres avec droit de vote ou des titres de participation d’une société qui font que l’investisseur possède 10 % et plus des titres avec droit de vote ou des titres de participation en circulation de la société, l’investisseur sera un initié et sera assujetti à l’exigence de déclaration d’initié et aux règles du système d’alerte prévues par la législation sur les valeurs mobilières applicable. L’exigence de déclaration d’initié comprend la création d’un profil d’initié et la déclaration en temps opportun des acquisitions et cessions futures des titres concernés. Les règles du système d’alerte comprennent la publication d’un communiqué de presse et le dépôt d’une déclaration, une interdiction provisoire d’opérations d’un jour ouvrable et d’autres déclarations sur (i) les acquisitions et les cessions de 2 % des titres avec droit de vote ou des titres de participation; (ii) le passage sous le seuil de propriété de 10 %; ou (iii) tout changement à l’égard d’un fait important contenu dans la déclaration. Certains investisseurs institutionnels admissibles peuvent se prévaloir du régime de déclaration mensuelle, plus clément. À ce seuil, les investisseurs seront également assujettis à l’exigence de déclaration d’initié.
- Si un investisseur acquiert des titres avec droit de vote ou des titres de participation d’une société qui font en sorte que l’investisseur possède 20 % et plus des titres avec droit de vote ou des titres de participation en circulation de la société ou détient un nombre suffisant d’actions pour « influer considérablement » sur le contrôle de la société, à l’avenir (i) les cessions de titres par l’investisseur doivent être faites conformément à un prospectus ou à une dispense de prospectus; et (ii) les acquisitions de titres par l’investisseur peuvent faire en sorte que les exigences du régime canadien d’offres publiques d’achat s’appliquent en l’absence d’une dispense d’offre publique d’achat.
