Auteurs(trice)
Associé, Litiges, Toronto
Sociétaire, Affaires réglementaires, Autochtones et environnement, Calgary
Sociétaire, Litiges, Toronto
Stagiaire en droit, Toronto
Introduction
Alors qu’ils continuent de statuer sur les revendications des Autochtones concernant leurs droits et titres ancestraux, les tribunaux doivent de plus en plus souvent se demander comment traiter, respecter, protéger et entendre comme preuve l’information culturelle autochtone. Comme l’a reconnu la juge en chef McLachlin dans l’affaire Mitchell c. MNR, 2001 CSC 33, « [l]’adaptation souple des règles traditionnelles de preuve au défi de rendre justice dans les revendications autochtones n’est qu’une application du principe traditionnel selon lequel les règles de preuve n’ont rien d’“immuable et n’ont pas été établies dans l’abstrait” ».
Dans l’affaire Malii v. British Colombia, 2025 BCSC 242, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a fourni des indications utiles sur la manière dont les tribunaux aborderont ces questions importantes. La Cour s’est penchée sur la question de savoir quelle serait la méthode qui permettrait de protéger de manière appropriée l’information culturelle sensible des Autochtones dans le cadre d’une action portant sur leurs droits et titres ancestraux. L’affaire Malii s’inscrit dans une tendance générale où l’on voit les tribunaux adopter des approches souples afin de permettre aux récits et au savoir culturel des Autochtones d’être entendus devant les tribunaux.
Contexte
Dans l’affaire Malii, les plaignants représentaient la nation Gitanyow (la Nation) dans le cadre d’un litige en cours concernant les droits et titres ancestraux en Colombie-Britannique. La Nation a demandé une interdiction de publication, une ordonnance de mise sous scellés et une ordonnance de protection concernant ce que la Cour appelle l’« information culturelle identifiée » (Identified Cultural Information). L’information culturelle identifiée comprend les récits oraux appelés adaawk, certaines chansons ou lamentations « des temps anciens » (ancient times) appelées limx’oy, et des blasons appelés ayuuks, décrits comme des images sacrées qui résument les récits oraux.
La Nation a fait valoir que « [traduction libre] [l]’adaawk, les ayuuks et les limx’oy constituaient ensemble le daxgyet (l’autorité) qu’un chef exerce sur son wilp. Ils identifient qui sont les Gitanyow en tant que peuple et en tant que membres de leurs wilps ». La Nation a l’intention de se fonder sur l’information culturelle identifiée comme étant véridique lors du procès, comme preuve de l’existence d’un système de tenure foncière, ainsi que comme preuve de l’utilisation et de l’occupation historiques par les Gitanyow de la zone en question dans sa revendication de titre.
L’information culturelle identifiée figure dans les transcriptions des dépositions de la Nation, dans des extraits d’un rapport d’experts et dans des enregistrements vidéo et audio. Les chefs héréditaires de la Nation (les chefs) ont donné leur autorisation pour que l’information culturelle identifiée soit présentée et diffusée à un public limité composé des parties, de leurs avocats, des experts et de la Cour, dans le but limité de prouver le titre ancestral de la Nation. La Nation a demandé diverses ordonnances afin de garantir que l’information culturelle identifiée ne soit pas diffusée ou utilisée d’une manière qui profanerait son caractère sacré si elle était communiquée au grand public.
La Nation a fait valoir que ses lois dictent quand, où et par qui les récits oraux et les chants peuvent être interprétés. Les chefs ont exprimé leur inquiétude quant au fait que, si l’information culturelle identifiée était rendue publique, d’autres pourraient voler les lois et les coutumes de la Nation et utiliser l’information culturelle identifiée d’une manière contraire à la loi Gitanyow, causant ainsi un préjudice important.
La décision
La Cour a accordé les ordonnances de protection et de mise sous scellés demandées par la Nation. Elle a reconnu qu’il était important que les ordonnances de protection et de mise sous scellés proposées soient demandées dans le contexte d’un litige relatif aux droits et titres ancestraux. Elle a estimé que le risque de préjudice résultant de sa communication au public était réel et important, car une communication non autorisée constituait une menace sérieuse pour la Nation.
Il convient de noter que, malgré les ordonnances de protection et de mise sous scellés rendues par la Cour, les défendeurs et leurs experts ont conservé la capacité d’accéder à l’information culturelle identifiée, sous réserve des dispositions en matière de confidentialité.
Ordonnance de protection
La Nation a demandé une ordonnance de protection afin de préserver la confidentialité des documents produits entre les parties. La Cour a estimé qu’une ordonnance de protection était justifiée dans les circonstances, en particulier compte tenu du contexte du litige relatif aux droits et titres ancestraux. Elle a déterminé qu’il existait un risque réel et important de préjudice si l’information culturelle identifiée était communiquée sans protection, et que les avantages d’une ordonnance de confidentialité l’emportaient sur les effets négatifs sur la publicité des débats judiciaires.
La Nation avait demandé que l’ordonnance prévoie une condition suivant laquelle un défendeur aurait été tenu de communiquer le fait qu’il entendait retenir les services d’un expert pour traduire certains documents culturels et d’en obtenir l’autorisation au préalable. Cependant, la Cour a refusé d’imposer une telle condition, estimant qu’elle n’avait aucun fondement juridique. Elle a plutôt imposé une condition exigeant que tout expert en traduction engagé par un défendeur signe une entente de confidentialité protégeant l’information culturelle identifiée.
Ordonnance de mise sous scellés
La Nation a également demandé une ordonnance de mise sous scellés qui restreindrait l’accès à certains documents du dossier judiciaire. La Cour a rendu une ordonnance de mise sous scellés, estimant que la publicité des débats judiciaires présentait un risque grave pour un volet important de l’intérêt public, à savoir la protection de l’information culturelle autochtone. Aucune solution moins restrictive ne permettrait de parer adéquatement à ce risque.
La Cour n’a pas retenu l’argument avancé par l’un des défendeurs (la nation Tsetsaut/Skii Km Lax Ha) selon lequel l’ordonnance de mise sous scellés devait être rejetée parce que l’information était essentielle à la procédure. La Cour a estimé que l’importance et le caractère sensible de l’information justifiaient l’ordonnance et que les avantages liés à l’octroi de l’ordonnance de mise sous scellés l’emportaient sur ses effets négatifs sur la publicité des débats judiciaires.
Interdiction de publication
La Cour a ajourné la demande d’interdiction de publication. Elle s’est inquiétée du fait qu’il n’était pas clair comment l’information culturelle identifiée serait identifiée de manière à ce qu’un observateur au procès sache qu’une interdiction de publication s’appliquait à des éléments d’information déterminés entrant dans sa définition. La Cour a demandé aux plaignants d’examiner comment une interdiction de publication pourrait être appliquée et de lui soumettre à nouveau la question avant le procès.
Autres approches adoptées par les tribunaux relativement à l’information culturelle autochtone
La décision rendue dans l’affaire Malii s’appuie sur celle qui a été rendue par la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l’affaire Yahey v. British Columbia, 2021 BCSC 1287. Dans cette affaire, la Cour avait également abordé la question de la protection de l’information culturelle autochtone et avait accordé une ordonnance de mise sous scellés pour certaines pièces à conviction sensibles. En accordant l’ordonnance de mise sous scellés, la Cour avait souligné que « [traduction libre] l’intérêt public que l’ordonnance de mise sous scellés [visait] à préserver était l’intérêt public dans la protection de l’information culturelle et spirituelle autochtone ».
Au-delà de l’octroi d’ordonnances de mise sous scellés protégeant l’information culturelle, les tribunaux ont appliqué des approches souples aux preuves culturelles autochtones. Par exemple, dans l’affaire Cowichan Tribes v. Canada (Attorney General), 2025 BCSC 1490, une procédure portant sur des titres ancestraux, la Cour a admis comme preuve un affidavit signé en 2007 par un Aîné qui est décédé en 2011. La Cour a reconnu qu’il restait peu de personnes encore en vie qui connaissaient les récits oraux des années 1700 et 1800. Les preuves contenues dans l’affidavit rappelaient le mode de vie de la tribu Cowichan et l’emplacement de leurs villages le long du fleuve Fraser en Colombie-Britannique. Pour une analyse approfondie de la décision dans l’affaire Cowichan, lisez notre billet de blogue intitulé « Le plus long procès jamais vu, un impact considérable : la victoire des Cowichan sur le titre ancestral ».
Des conseils utiles figurent également dans les Lignes directrices sur la pratique en matière de procédures intéressant le droit des autochtones [PDF] (les Lignes directrices) de la Cour fédérale. Les Lignes directrices énoncent les principes directeurs pour l’élaboration d’un protocole relatif à la preuve orale. Les Lignes directrices reconnaissent qu’« [a]fin de concilier les éléments écrits et oraux, les tribunaux doivent trouver des moyens de rendre les règles de procédure pertinentes pour la perspective autochtone sans perdre de vue les principes d’équité, de recherche de la vérité et de justice ». Le protocole établi doit reconnaître la diversité parmi les cultures autochtones du Canada et offrir la souplesse nécessaire pour les normes et les pratiques des collectivités autochtones.
Points à retenir
Dans l’affaire Malii, la Cour a souligné le contexte particulier des litiges relatifs aux droits et titres ancestraux autochtones, soulignant qu’ils se distinguent des autres formes de litiges civils. Ce contexte particulier justifiait des restrictions au principe de la publicité des débats judiciaires. La Cour a estimé que le maintien de l’intégrité du système de droit et de gouvernance de la Nation constituait un volet particulièrement pressant de l’intérêt public.
Les tribunaux sont de plus en plus souvent amenés à déterminer la meilleure façon de protéger et de respecter l’information culturelle sensible des Autochtones présentées devant les tribunaux. Les approches adoptées dans l’affaire Malii et dans d’autres affaires récentes ont mis l’accent sur la nécessité de faire preuve de souplesse et de faciliter l’accès à la justice pour les plaideurs autochtones.
